Sentencia Civil Nº 392/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 330/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00392/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00392/2014

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 330-2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , en los autos de procedimiento de divorcioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 139-2014, siendo parte:

Como apelante, el demandado DON Baltasar , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por el procurador don Ignacio Pardo de Vera López, y dirigido por el abogado don David Seoane Tojo.

Como apelada, la demandante DOÑA Cecilia , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en la CALLE001 , NUM003 - NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por la procuradora doña Ana-Belén Seco Lamas, y dirigido por la abogada doña Ana Díaz Santé.

Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre cuantía de alimentos, pensión compensatoria, uso del domicilio familiar y gastos de desplazamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 8 de mayo de 2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO:

I. Debo estimar y estimo la demanda presentada por Cecilia contra Baltasar y:

(1) Declaro la disolución por divorcio del matrimonio por ellos contraído e inscrito en el Registro Civil (de) Cedeira al tomo NUM006 , página NUM007 de la sección NUM008 .

(2) Acuerdo las siguientes medidas en cuanto al hijo menor común Roberto :

(a) Atribución de la guardia y custodia a la madre, manteniendo la atribución de la vivienda al menor y al progenitor custodio.

(b) Régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. Treinta días de vacaciones distribuidos entre el mes de julio y el mes de agosto, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

(c) Fijación de una contribución de alimentos con caro al padre de 120 euros mensuales a ingresar los cinco primeros días de cada mes. Gastos extraordinarios por mitad.

(d) Autorizar el traslado del menor al Reino Unido de la Gran Bretaña, tanto durante tres semana en verano como durante el curso escolar 2015/2015, compensando al padre con la atribución de todas las vacaciones de Navidad, Semana Santa y el mes de agosto de dicho período.

Los gastos de traslado y matrícula serán asumidos por la madre sin perjuicio de que el padre sigua ingresando los 120 euros mensuales reconocidos al menor.

II. Debo desestimar y desestimo la pretensión de fijación de una pensión compensatoria a favor de Baltasar a costa de Cecilia .

III. No procede realizar condena en costas».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Baltasar , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Cecilia y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 19 de junio de 2014, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 25 de junio de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 4 de septiembre de 2014, registrándose con el número 330-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 17 de septiembre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Ana-Belén Seco Lamas en nombre y representación de doña Cecilia , en calidad de apelada. Habiéndose reconocido a don Baltasar el derecho a la asistencia jurídica gratuita por resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 12 de junio de 2014, se acordó librar oficio al Ilustre Colegio de Procuradores para que designase profesional que asumiese la representación del mencionado, recayendo el nombramiento en el procurador don Ignacio Pardo de Vera López. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 3 de noviembre de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 16 de diciembre de 2014, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 2 de septiembre de 1995 contrajeron matrimonio don Baltasar y doña Cecilia . Fijaron su domicilio familiar en una vivienda propiedad de los padres de él. Tienen un hijo en común, Roberto , nacido en NUM009 de 2000.

2º.-El 13 de enero de 2003 se dictó sentencia decretando la separación conyugal y fijando las medidas consensuadas por las partes en el acto del juicio, consistentes en: (a)el menor quedaría bajo la guarda y custodia de su madre, bajo la patria potestad de ambos progenitores; (b)se establecía un régimen de visitas estándar; (c)el uso del domicilio familiar se atribuía a doña Cecilia y a su hijo; (d)se fijaba una prestación alimenticia para el menor a cargo de don Baltasar de 90 euros mensuales.

3º.-El 19 de febrero de 2014 doña Cecilia dedujo demanda en procedimiento de divorcio en la que exponía: (a)Los gastos actuales del menor, dadas las atenciones que precisa, ascienden a un total de 471 euros mensuales. (b)Don Baltasar incumple sistemáticamente el abono de los alimentos que actualmente ascienden a 116,38 euros mensuales, pese a que trabaja en un negocio familiar si bien se desconocen sus ingresos. (c)La demandante ejerce la docencia. Solicitaba en el cuerpo del escrito que se elevasen los alimentos a 300 euros, y además mencionaba que del 15 de junio al 6 de julio de 2014 el niño se desplazaría a un curso de verano en régimen de internamiento al Reino Unido; así como que el curso escolar 2014/2015 lo realizaría allí, por lo que solicitaba una modificación temporal del régimen de visitas. En el suplico de la demanda se solicita (a)la declaración de divorcio; (b)el cambio temporal del régimen de visitas; (c)que se incremente la cuantía de los alimentos hasta los 300 euros mensuales.

4º.-El demandado se opuso a la demanda alegando: (a)Los datos económicos referidos en la demanda ponen de manifiesto una posición económica desahogada de doña Cecilia . (b)Él está subsistiendo por las ayudas económicas de sus padres, incurriendo en numerosos impagos. (c)Discrepa de los gastos que se atribuyen al menor. (d)Cuando se fijaron los alimentos en el año 2003 él ganaba unas 300.000 pesetas. (e)Quiere que la decisión de trasladar al menor a Inglaterra se tome avalada por un profesional que se responsabilice en caso de que suponga un perjuicio para el niño. (f)La vivienda familiar en la que vive doña Cecilia y el niño es propiedad de los padres del demandado, lo llevan ocupando 12 años y parece lógico que se libre a sus padres de la carga que se les ha impuesto. (g)El divorcio produce un desequilibrio dada la diferencia de ingresos de uno y otro, y el que ocupe una vivienda propiedad de sus padres, por lo que se pide una pensión compensatoria de 300 euros mensuales. Terminó suplicando: 1)La atribución de la guarda a la madre, salvo discrepancias en el viaje a Inglaterra, 2)que se mantenga la patria potestad compartida, 3)se le asigne el uso del domicilio familiar, 4)una prestación alimenticia del 15% de los ingresos mensuales, 5)un régimen de visitas, 6)que sobre el traslado a Reino Unido decida el menor avalado por profesionales, 7)una pensión compensatoria a su favor de 300 euros mensuales, y 8)la disolución del régimen económico matrimonial.

5º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, decretando el divorcio, manteniendo la guarda y custodia, autorizando la marcha a Reino Unido, fijar los alimentos en 120 euros, y desestimando la solicitud de pensión compensatoria. Pronunciamientos contra los que recurre don Baltasar .

TERCERO.- Incongruencia omisiva .- En el primer motivo del recurso de apelación se alega que la sentencia recurrida omitió cualquier pronunciamiento sobre la patria potestad, que se entiende que debe ser compartida en cuanto no hubo discrepancias sobre el particular.

El motivo no puede ser estimado.

1.º-Es doctrina jurisprudencial que para poder alegar la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014 (Roj: STS 2260/2014, recurso 866/2013 ), 4 de marzo de 2014 (Roj: STS 1698/2014, recurso 66/2012 ), 6 de mayo de 2013 (Roj: STS 2491/2013, recurso 2034/2010 ), 5 de abril de 2013 (Roj: STS 3015/2013, recurso 1992/2010 ), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 1613/2013, recurso 1854/2010 ), 18 de febrero de 2013 (Roj: STS 504/2013, recurso 1219/2010 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 596/2013, recurso 1190/2010 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 427/2013, recurso 758/2010 ), 12 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8259/2012, recurso 1041/2009 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009 ), 14 de marzo de 2012 (Roj: STS 1593/2012, recurso 66/2009 ), 11 de enero de 2012 (Roj: STS 235/2012, recurso 1308/2010 ), 29 de noviembre de 2011 ( sentencia 891/2011 , en el recurso 1893/2008 ), 20 de julio de 2011 ( resolución 595/2011 , en el recurso 140/2008 ), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008 ) y 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-Si bien es cierto que la sentencia apelada omite el pronunciamiento sobre la ostentación de la patria potestad y su ejercicio, también lo es que la parte apelante no solicitó en su momento el complemento de la sentencia para salvar la omisión. Por lo que al no cumplir con su carga procesal, no puede invocar la omisión como motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- La cuantía de los alimentos .- En el segundo motivo, reproduciendo literalmente el contenido de la contestación a la demanda, se vuelve a resaltar la capacidad económica de doña Cecilia y los gastos en que incurre, los gastos del menor, los ingresos del apelante, y las circunstancias en que se fijó la cuantía de los alimentos en el procedimiento de separación tramitado en el año 2002. Todo ello para concluir que la cantidad de 120 euros mensuales establecidos en la sentencia apelada y que deben fijarse en 75 euros mensuales.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sino que esta obligación tiene un plus añadido, derivado de la patria potestad que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil . Este precepto obliga a los titulares de la patria potestad a velar por sus hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. La obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ Ts. 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013 )]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 26 de octubre de 2011 (resolución 721/2011, en el recurso 926/2010 ), 14 de junio de 2011 ( Roj: STS 3591/2011 , recurso 1027/2009 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ). La ruptura matrimonial o de convivencia de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138) y 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (RJ Aranzadi 6574)], y la protección alimenticia que se dispensa al menor va más allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , ya que debe tender a hacer al hijo partícipe del estatus social de sus progenitores. Es por ello que no sólo debe atenderse a las necesidades del menor, ni tampoco valorar exclusivamente las posibilidades económicas del progenitor custodio que ya asiste al hijo voluntariamente. Debe ponderarse cuál es el estatus social en que se desenvuelve la vida de ambos padres, para tender a dar al menor ese mismo nivel social. La obligación de don Baltasar no es simplemente contribuir a hacer frente a unos gastos genéricos de alimentación, vestido, educación y sanitarios de su hijo. Debe hacerle partícipe de su nivel de vida. La pauta no la marca la proporción entre las necesidades del alimentista y los medios de fortuna del alimentante ( artículo 146 del Código Civil ), sino que, partiendo de unas necesidades básicas del menor que deben ser cubiertas necesariamente, debe darse preponderancia al segundo término a valorar. Un padre tiene obligación legal de mantener a su hijo en su mismo nivel social. No cumple con darle simplemente los alimentos del artículo 142 del Código Civil .

2º.-No es aceptable que, con fundamento en una supuesta holgada situación económica de doña Cecilia , y que don Baltasar es paupérrimo, plantear que aquélla no solo debe atender a su hijo con sus cuidados personales y diarios, sino además afrontar en exclusiva todos los gastos inherentes a su alimentación, vestido, educación, gastos sanitarios, etcétera. La aportación de don Baltasar sería exclusivamente la habitación, y no prestada por él sino por sus padres (abuelos paternos del menor), en cuanto estos no han reclamado el uso de la vivienda.

3º.-Esta Audiencia Provincial, sumándose a la postura doctrinal mayoritaria en los últimos años, ha reiterado en múltiples ocasiones que, salvo supuestos de acreditada indigencia absoluta, existe una obligación de prestar alimentos a los hijos menores que no puede ser inferior a un mínimo vital. No puede bajarse de una cuantía que se presenta como la indispensable para el sustento del menor, en sus manifestaciones más básicas. Lo contrario sería aceptar que es posible un auténtico abandono de los hijos amparado judicialmente [ Sentencias de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de abril de 2013 (Roj: SAP C 860/2013) de la Sección 3 ª, 8 de mayo de 2013 (Roj: SAP C 1388/2013) de la Sección 4 ª y 15 de febrero de 2013 (Roj: SAP C 413/2013) de la Sección 5ª, entre otras ; así como las sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 25 de enero de 2012 (Roj: SAP TF 65/2012 ), de la Audiencia Provincial de Valencia de 18 de enero de 2012 (Roj SAP V 27/2012 ), de la Audiencia Provincial de Cáceres de 14 de marzo de 2012 (Roj: SAP CC 255/2012 ), de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 2 de marzo de 2012 (Roj: SAP IB 500/2012 ), de la Audiencia Provincial de Albacete de 2 de marzo de 2012 (Roj: SAP AB 198/2012 ), de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de marzo de 2012 (Roj: SAP MU 645/2012 ), o la de la Audiencia Provincial de Lugo de 1 de marzo de 2012 (Roj: SAP LU 202/2012 ), entre otras muchas].

4º.-En resumen, no puede aceptarse un planteamiento de una total desvinculación de las obligaciones paterno filiales, invocando una situación personal, que se traslada al ámbito económico, para justificar una negativa implícita a prestar alimentos al hijo común, con un ofrecimiento de una cantidad simbólica. La fijada en la sentencia apelada es acorde con la situación económica de don Baltasar , totalmente insuficiente para atender mínimamente las necesidades del menor, pero que debe configurarse como mínimo exigible.

QUINTO.- Gastos de desplazamiento del padre a Reino Unido .- Plantea don Baltasar , de forma totalmente novedosa, que la sentencia apelada no se pronuncia sobre la contribución a sus propios gastos de viajes y estancia en Reino Unido, si decidiese ir a visitar a su hijo durante el curso escolar que estará allí. Sostiene que debe pronunciarse la sentencia sobre el particular, proponiendo que se abonen por mitades, ya que doña Cecilia ocasionó el gasto, bien mediante abono directo, bien mediante descuento de la prestación alimenticia.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur', a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia»), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime; pues no es posible plantear con ocasión de un recurso tesis o problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente en la instancia, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia [ Ts. 31 de enero de 2014 (Roj: STS 230/2014, recurso 2463/2011 ), 21 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5482/2013, recurso 2085/2011 ), 8 de octubre de 2013 (Roj: STS 4810/2013, recurso 1344/2011 ), 7 de octubre de 2013 (Roj: STS 4925/2013, recurso 998/2011 ), 22 de abril de 2013 (Roj: STS 2411/2013, recurso 1946/2010 ), 20 de marzo de 2013 (Roj: STS 2249/2013, recurso 1138/2011 ), 20 de marzo de 2013 (Roj: STS 1616/2013, recurso 1632/2010 ), 17 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7530/2012, recurso 1335/2009 ), 29 de octubre de 2012 (Roj: STS 6892/2012, recurso 531/2010 ),

Es imposible plantear cuestiones nuevas en el recurso, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia. No es admisible la introducción en el recurso de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en la instancia. Se ha considerado cuestión nueva incluso la invocación de preceptos jurídicos, no alegados con anterioridad, cuando implicaba la alteración de la causa de pedir modificando los términos de la controversia, aunque esto no impide a la parte recurrente esgrimir cuantos fundamentos jurídicos puedan apoyar su recurso, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo que fue objeto de la instancia [ Ts. 29 de febrero de 2012 (Roj: STS 1588/2012, recurso 507/2008 ), 10 de octubre de 2011 (resolución 744/2011, en el recurso 1331/2008 ), 10 de mayo de 2011 ( Roj: STS 2902/2011 , recurso 1401/2007 )].

2º.-Sin entrar a calificar la pretensión, baste indicar que la primera vez que se plantea la cuestión de si doña Cecilia debe contribuir o no a unos gastos de desplazamiento y estancia de don Baltasar en el extranjero para ver a su hijo es en esta segunda instancia. Cuestión nueva que debe ser rechazada desde el inicio.

SEXTO.- El uso del domicilio familiar .- Nuevamente se vuelve a plantear que dado que el domicilio familiar es propiedad de los padres de don Baltasar y su título de utilización es el precario, que lo uso la demandante desde hace doce años de forma gratuita, que va a estar deshabitado durante un curso escolar, se concluye que debe atribuirse el uso al padre evitándose así por economía procesal una acción de desahucio por precario de los padres del apelante.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 (Roj: STS 2053/2011, recurso 1456/2008 ) establece como doctrina jurisprudencial que «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil ». Resolución que interpretando el artículo 96.1 del Código Civil concluye que dicho precepto no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. La ley atribuye el uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor custodio cuando no exista acuerdo entre los cónyuges; norma que no puede ser limitada en forma alguna, ni siquiera temporalmente. Doctrina del Pleno que se establece con carácter jurisprudencial. Igualmente la Sala Primera del Tribunal Supremo ha concretado que el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( artículos 14 y 39 de la Constitución Española ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del Menor. La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Doctrina jurisprudencial que ha sido reiterada en las sentencias de 14 de abril de 2011 (Roj: STS 2672/2011, recurso 2176/2008), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 3985/2011, recurso 1766/2008), 30 de septiembre de 2011 (resolución 642/2011, en el recurso 1819/2010), 26 de abril de 2012 (Roj: STS 2907/2012, recurso 2033/2010), 21 de mayo de 2012 (Roj: STS 3059/2012, recurso 1067/2011), 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5674/2012, recurso 1148/2010), 17 de junio de 2013 (Roj: STS 3347/2013, recurso 1789/2011), 17 de octubre de 2013 (Roj: STS 5003/2013, recurso 3144/2012), 19 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5509/2013, recurso 357/2012), 3 de abril de 2014 (Roj: STS 1356/2014, recurso 1719/2012), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 3153/2014, recurso 1178/2013), 2 de junio de 2014 (Roj: STS 2133/2014, recurso 3291/2012), 16 de junio de 2014 (Roj: STS 2258/2014, recurso 594/2012), 28 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4836/2014, recurso 1657/2013).

2º.-Mientras el hijo común sea menor de edad, la asignación de la vivienda familiar, al no concurrir ninguno de los supuestos que excepciona la jurisprudencia, debe atribuirse a dicho menor. Sin limitación alguna y como parte de la obligación alimenticia y de protección.

3º.-No cabe invocar una supuesta económica procesal por quien no está legitimado para ejercitar la acción de precario a la que alude. El ejercicio de la acción, si procediese, sería una decisión de los titulares dominicales de la vivienda, que al parecer son los abuelos paternos.

No obstante, debe significarse que si el menor se viese privado de vivienda, la obligación alimenticia de don Baltasar se incrementaría de forma muy significativa, para cubrir esa necesidad generada.

SÉPTIMO.- La pensión compensatoria .- En penúltimo lugar reitera el recurrente que tiene derecho a percibir una pensión compensatoria de doña Cecilia , por cuanto el divorcio crea un evidente desequilibrio económico entre los cónyuges, dados los diferentes ingresos de uno y otro; y además porque ésta está ocupando una vivienda propiedad de los padres del apelante, y solicita que abone una pensión de 300 euros mientras dure tal ocupación.

Obviamente el motivo no puede ser estimado:

1º.-La finalidad de la pensión compensatoria establecida en el artículo 97 del Código Civil es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia [ Ts. 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013 ), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013 ), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ) y 19 de octubre de 2011 ( resolución 720/2011 , en el recurso 1005/2009 )].

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Lo que se compensa es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación [ Ts. 21 de febrero de 2014 (Roj: STS 655/2014, recurso 2197/2012 ), 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012 ), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010 ), 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011 ) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 )].

Ahora bien, el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos; y es inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella. Que uno de los excónyuges tenga una profesión más cotizada profesional o laboralmente, con una consiguiente mayor remuneración, como consecuencia de una superior preparación o cualificación profesional frente al otro, no genera el desequilibrio que se trata de corregir; la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado, o cuando el matrimonio no impidió trabajar [ Ts. 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ) y 22 de junio de 2011 (Roj: STS 5570/2011, recurso 1940/2008 )].

Por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos [ Ts. 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013 ), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 ), 20 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5721/2013, recurso 1022/2012 ) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 )]..

La simple desigualdad económica que pueda producirse entre los miembros de la pareja a raíz de la separación o divorcio, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 del Código Civil . El principio de dignidad contenido en el artículo 10 de la Constitución Española debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el artículo 97 del Código Civil [ Ts. 20 de junio de 2013 (Roj: STS 3346/2013, recurso 876/2011 ), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 )]. Es por ello que la sentencia de 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 establece que «Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial».

2º.-El desequilibrio ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal [sentencias de 18 de marzo de 2014 (Roj: STS 1227/2014, recurso 201/2012), 3 de junio de 2013 (Roj: STS 2879/2013, recurso 417/2011), Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006)]. El momento al que debe valorarse la situación económica, para poder apreciar si existe una ulterior descompensación producida por la ruptura matrimonial, debe situarse al tiempo de producirse la ruptura. Cuál era el nivel de vida, o estatus económico-social, de la pareja en ese momento, y la comparación con el posterior es lo que permitirá determinan si existe el desequilibrio, cuán es su intensidad y sus causas. Y el que posibilitará pronunciarse sobre si procede o no instaurar una pensión compensatoria, en qué cuantía, y si debe ser temporal o indefinida. Los tribunales de justicia se limitan a otorgar unos efectos jurídicos a esa ruptura matrimonial previa. La correcta evaluación cualitativa y cuantitativa del desequilibrio económico, en orden al reconocimiento del derecho de pensión del artículo 97 del Código Civil , debe referirse al momento de la ruptura de la convivencia de los esposos. El desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura, al momento de la crisis matrimonial. Por lo que no deben tenerse en cuenta, a los efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio [ Ts. 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 19 de enero de 2010 ( RJ Aranzadi 417) y 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526)]. Debiendo significarse que esta última sentencia dispone que «Procede declarar como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria». Es por ello que en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, que aquí no se concretan, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal. Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para él de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura [ Ts. 30 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3904/2014, recurso 3434/2012 ), 3 de junio de 2013 (Roj: STS 2879/2013, recurso 417/2011 ) y 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010 )].

3º.-El apelante no expone ninguna situación de pérdida de oportunidad laboral o profesional por haberse dedicado especialmente al cuidado del hijo común (la separación se produjo a los dos años de nacer) o por haber prestado una significativa ayuda a los estudios y trabajo de doña Cecilia . No se refiere ninguna circunstancia por la que matrimonio supuso para él una merma de sus posibilidades de prosperar en la vida. El matrimonio no le generó desequilibrio alguno.

Por otra parte, se omite que llevan separados desde el año 2003, sin que entonces se fijase ningún tipo de pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges. Por lo que no es posible pretender revisar esa situación con ocasión del divorcio en el año 2014. La disminución de su capacidad económica no la produjo ni el matrimonio ni la ruptura familiar, sino por otros avatares de la vida.

La atribución del uso de la vivienda familiar al hijo común de los litigantes no genera ningún tipo de obligación de abono de renta por parte de doña Cecilia a favor de don Baltasar . Es una asignación por mandato legal, porque así lo establece imperativamente el artículo 96.1 del Código Civil . Por otra parte, cualquier cuestión relativa a la vivienda deberá en su caso plantearla el titular dominical.

OCTAVO.- La estancia en Inglaterra .- Por último se plantea que debe exigirse que se informe mensualmente al Juzgado del estado del menor mientras permanezca en Reino Unido.

La pretensión no puede prosperar.

Nuevamente se trata de una cuestión nueva, no planteada en la instancia, por lo que está llamada al fracaso. Por otra parte, se omite que no existiendo una situación de confrontación paternal, no corresponde al Juzgado mediar en la relación ordinaria entre los progenitores en orden al correcto ejercicio de la patria potestad. En todo caso podrá pedir a la madre la información pertinente sobre el estado del hijo común.

NOVENO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime cuando el recurso roza la temeridad.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Baltasar , contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 139-2014, y en el que es demandante doña Cecilia , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.-Se confirma la sentencia apelada.

3º.-Se imponen al apelante don Baltasar las costas devengadas por su recurso.

4º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0330 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0330 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Don Baltasar está exento de constituir el depósito y abonar las tasas al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 12 de junio de 2014. El Ministerio Fiscal igualmente está exento del pago del depósito.

5º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-