Sentencia Civil Nº 392/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 654/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0169877

Recurso de Apelación 654/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1035/2012

APELANTE:DECOASTUR, SOCIEDAD COOPERATIVA

PROCURADOR: D. GONZALO DELEITO GARCÍA

APELADO:RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U.

PROCURADOR : D. FRANCISCO POMARES AYALA

SENTENCIA Nº 392

PONENTE ILMO. SR. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1035/2012, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas y seguidos sobre reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 654/2014, en el que han sido partes, como apelante-demandante Decoastur S. Coop., que estuvo representada por el procurador don Gonzalo Deleito García y defendida por letrado y de otra, como apelada- demandada Red Eléctrica de España s.a., habiendo estado representada por el procurador don Francisco J. Pomares Ayala y defendida por letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO .-Con fecha 31 julio de 2014 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por DECOASTUR S. COOP y absuelvo a RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SAU de los pedimentos deducidos en su contra. No se imponen las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que formalizó adecuadamente (folios 1323 y siguientes), y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (1363 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 24 de los corrientes se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO: Del objeto del proceso, de la sentencia dictada en la instancia y del recurso devolutivo interpuesto.

Se reclaman 55.698,10 € por la demandante Decoastur S. Coop frente a la demanda Red Eléctrica de España s.a. (REE) ejercitando acción con soporte jurídico en el artículo 1597 del código civil , precisamente en razón de haber efectuado distintos suministros por la propia demandante, a través de la contratista (Begar Construcciones y Contratas s.a) a la Red Eléctrica Española s.a.

Se opuso a la demanda de REE s.a., a través de su representación procesal, expresando el desconocimiento de las facturas aportadas por la demandante y la realidad de los trabajos, al tiempo que se desconocen los pactos entre la demandante y Begar, sin haberse probado la necesaria intimación respecto de la contratista; y porque las cantidades reclamadas por los subcontratistas excedían de las cantidades que la demandada adeudaba a Begar, había intentado efectuar la oportuna consignación ante los juzgados de Alcobendas (primera instancia 3) y luego ante el juzgado en lo mercantil número 1 de Valladolid, interesando, en el suplico de su escrito de contestación, se declarase la incompetencia del juzgado al estar en situación de concurso la contratista, se suspenda el curso de los autos hasta que finalice el expediente concursal y, subsidiariamente, se desestime la demanda, porque la deuda del contratista no es líquida, vencida ni exigible, falta prueba de las cantidades reclamadas, no se constituyó en mora al contratista, la consignación equivale al pago y la eficacia novatoria del convenio concursal está fuera de toda duda.

Ya en la audiencia previa la demandada mantuvo que las tres fracturas del año 2008 (51, 58 y 68) estaban pagadas por Begar y las facturas 24/2009 y B-50/2009 se habían novado a través del convenio concursal habiéndose pagado el primero de los plazos.

El juzgador de instancia, en su sentencia de 31 julio de 2014 , tras entender que el pago alegado en la audiencia previa no había generado indefensión y que no se había dado la necesaria intimación al deudor (contratista), desestimó la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos esgrimidos en su contra y sin imposición de costas (partiendo, decía el iudex a quo, de los pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios en materia de constitución en mora del deudor en el ejercicio de la acción del art.- 1597 del C.Civil )

Se alza contra la sentencia la representación procesal de la parte demandante que formula las siguientes alegaciones:

1.- Incongruencia de la sentencia de instancia, al tiempo que incurre en un grave error, al pronunciarse sobre una excepción de pago de la deuda de la empresa contratista frente a la subcontratante, como cuestión nueva que no fue alegada en la contestación a la demanda ni acreditado el pago referido con la aportación de los documentos de rigor. No se valora el juzgador la negativa de la parte demandada a la entrega de documentación vital del proceso, como tampoco se valora la incursión en mora del contratista de modo automático al incumplir la obligación de pago desde el contenido de la ley 3/2004 de 29 diciembre en relación con el artículo 63.1 del código de comercio y artículos 1101 y 1108 del código civil , lo que supone que no se precisa interpelación judicial ni extrajudicial para el inicio de la mora, sustituyéndose tal requisito del orden civil por la fecha de vencimiento de la obligación; se hicieron, también, cuatro requerimientos extrajudiciales de pago en 3 junio 2009 (documento 15 adjuntado con la demanda), 25 febrero 2010 y 25 marzo 2011 (documentos número 17 y 20 de los acompañados a la demanda) y en 21 mayo 2012 (documento número 22), que habrán de hacer prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319, sobre la deuda, su vencimiento y exigibilidad.

2.- Delimita, de una parte, las cuestiones controvertidas en número de cinco, respecto de las cuales hace las oportunas consideraciones en la alegación segunda, profundizando en la naturaleza y caracteres de acción directa del artículo 1597 del código civil , los requisitos o presupuestos necesarios para su estimación, la carga de la prueba de que la empresa comitente saldó totalmente la deuda con la empresa contratista y que no adeuda cantidad alguna a la misma, la imposibilidad de suscitar una cuestión nueva en el trámite de la audiencia previa no suscitada en la contestación y la aplicación de los artículos 3 y 5 de la ley 3/2004 del 29 diciembre , que lleva consigo la incursión automática en mora de la empresa contratista sin necesidad de intimación previa, todo ello desde las consideraciones jurisprudenciales que la parte tenía por convenientes..

3.- Caracteriza en la alegación tercera la acción directa del artículo 1597 del código civil , resaltando que en fase de audiencia previa se reconoció explícitamente la deuda de la empresa contratista con la subcontratista, al aducir la excepción de pago extemporáneamente, lo que no supone sino un reconocimiento explícito de la deuda, sin que la sentencia valore la conducta procesal, contradictoria, de la demandada.

4.- Denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución , en relación con el artículo 5.4 de la ley orgánica del poder judicial y artículo 9.3 de la misma Constitución por darse una valoración de la prueba en la sentencia de instancia patentemente errónea, irracional o ilógica en aspectos esenciales, obviando el tenor del artículo 326 de la ley de enjuiciamiento civil respecto al valor probatorio de los documentos privados no impugnados de contrario -facturas y albaranes apuntados con la demanda bajo los números 3 a 14; falta de motivación ad mayoremde la apreciación probatoria, al no pronunciarse sobre los distintos temas suscitados por la abundante prueba practicada y no explicitar las razones por las que se declaran probados los hechos que sienta, sin que se valore el recto sentido del contenido de las facturas y albaranes aportados con la demanda y no impugnados de contrario, sin que tampoco valore, en su recto sentido, el contenido de las declaraciones testificales de don Pedro Antonio y don Abelardo , insistiendo en que el contratista entra en mora de modo automático con mención expresa, como hizo previamente, de la ley 3/2004, de 29 diciembre.

5.-Infracción, también, del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil al incurrir la sentencia de instancia en incongruencia por alteración de los términos del debate, debiendo tenerse en cuenta que la demanda principal y su contestación son las que determinan el objeto procesal estando proscrita la mutatio libelli, con cita expresa del artículo 412 de la ley procesal civil y con mención de las sentencias que entendía servían de soporte a sus alegaciones.

6º.- Infracción del artículo 1597 del código civil por interpretación errónea y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con los artículos 3 y 5 de la ley 3/2004, de 29 diciembre , de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, insistiendo en los rasgos de la acción directa y en los requisitos que precisa.

7ª.- Infracción de los artículos 3 y 5 de la ley 3/2004, de 29 diciembre de lucha contra la morosidad en relación con el artículo 63 del código de comercio y artículos 1101 y 1108 del código civil , sobre los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones y la jurisprudencia que los interpreta entendiendo que la empresa contratista incurrió en mora al impagas las sucesivas facturas desde el vencimiento que consta en las mismas.

Terminaba suplicando se dicta sentencia por la que se acuerde la nulidad de la sentencia de instancia, mandando retrotraer el proceso hasta la fase de audiencia previa en que se cometió la falta, ordenando no tener por efectuada la excepción de pago de la deuda de la empresa contratista frente a la subcontratista o, en su defecto, la revoque, dictando otra que estime la demanda rectora íntegramente con imposición de las costas a la parte adversa por su temeridad y mala fe.

Al recurso se opuso la contraparte, que interesó la íntegra confirmación de la sentencia, con desestimación del recurso y con imposición de costas a la parte apelante, no sin insistir, en un motivo que calificaba como 'previo', en que el privilegio del subcontratista contra el dueño de la obra cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto que no se haya hecho efectivo antes de la declaración del concurso.

SEGUNDO: De los hechos acreditados:

La prueba practicada en la instancia permite tener por acreditados los siguientes hechos:

A.- Existencia del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales entre la demandante y Begar Construcciones y Contratas s.a., en obras de la que era propietaria Red Eléctrica de España s.a. en la subestaciones eléctricas situadas en Mesón de Vento Ordes y Velilla.

B.- Pago de las facturas números 51, 58 y 68 del año 2008 por parte de la contratista, fechadas, las repetidas facturas, en 30 septiembre, 30 octubre y 30 noviembre 2008, por importes, respectivamente, de 18.511,27 €, 7810,30 € y 9203,92 €, con las consiguientes retenciones. Pago parcial también, en el marco del concurso de Begar, de las facturas 34 y 50 del año 2009, fechadas el 20 abril el 20 mayo del mismo año por importes, respectivamente, de 5011,47 € y 4224,50 €; el importe total de las facturas, con inclusión de rentenciones, asciende a la cantidad de 44.761 ,44 €.

C.- Acreditamiento de la existencia de las repetidas facturas y su importe con la aportación de las mismas y de los albaranes por parte de la entidad demandante, concretándose en las primeras, las facturas, que el vencimiento de la deuda tiene lugar en la fecha de la propia factura (55 y siguiente), para ya en la audiencia previa reconocer también su existencia la demandada.

D.- Requerimiento de pago a la propietaria de las instalaciones REE s.a. en 3 junio 2009 (55), que luego se reiteró el 25 febrero de 2010, siempre con respuesta negativa de la hoy demandada según lo evidencian los escritos de 8 junio 2009 y 1 de marzo de 2010 (folio 59 y 67).

E.- Declaración de situación de concurso de Begar Construcciones y Contratas s.a. por auto el 25 junio 2009 dictado por el juzgado de lo mercantil número 1 de Valladolid .

F.- Existencia y acreditamiento del pago de las tres primeras facturas del año 2008 desde las certificaciones que obran en los folios 755 y 1042 y siguientes de los autos expedidas por Begar respecto de Decoastur S.Coop, como también está acreditado que las dos facturas del año 2009 se insertaron en la relación concursal de créditos pendientes de pago de la entidad Begar en el que se obtuvo (nos estamos refiriendo al concurso de acreedores tramita ante el juzgado de lo mercantil número uno de Valladolid) el oportuno convenio, habiéndose abonado ya la primera parte de las repetidas facturas según el convenio cuestión, como recogíamos en el precitado apartado B de este mismo fundamento jurídico.

G.- Acreditamiento por la testifical practicada en los autos, además de la propia documental -facturas a que antes hicimos mención- de haber practicado intimación la demandante a la deudora, contratista, para que hiciese frente al pago de las cantidades que se trajeron al proceso.

TERCERO: De la acción tipificada en el artículo 1597 del código civil :

Ciertamente estamos en presencia de la aportación por el subcontratista de trabajo y materiales en obra ajustada alzadamente entre el propietario de la obra y el contratista principal, que a su vez subcontrata con la demandante (subcontratista) en relación con la cantidad que se reclama de 55.698,10 €.

Establece el artículo 1597 del código civil que los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tiene acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación; término de 'dueño de la obra' que ha de referirse a la demandada Red Eléctrica de España sociedad anónima, la contratista es Begar Construcciones y Contratas sociedad anónima y la subcontratista Decoastur S.Coop.

Es importante resaltar, a nuestros efectos, en lo atinente a los requisitos del artículo 1597 del código civil , la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación a la significación que haya de darse a la expresión 'obra ajustada alzadamente por el contratista'; y en este sentido traemos a colación la sentencia de la Sala Primera de 14 octubre del año 2010 que, en relación con repetido extremo, establece lo siguiente: 'como destaca la doctrina, dando por supuesto que la acción directa del artículo 1597 beneficia a los subcontratistas, lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1597 habla de 'obra ajustada alzadamente' por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar'.

La acción directa que reconoce el artículo 1597 del código civil al tercero frente al dueño de la obra, tiene su la razón de ser y su fundamento, como dice la sentencia de 11 noviembre 1994 , en razones de equidad, evitar el enriquecimiento injusto, derecho a manera de refacción, especie de subrogación general derivada del principio de que 'el deudor de un deudor es también un deudor mío', lo que hace que alcance también a los contratistas; es decir, si el dueño de la obra ha celebrado el contrato de obra con un contratista y este contrata con otro, cualquiera de los subcontratistas tiene acción directa frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a sus subcontratistas anteriores ( sentencias que 2 julio 1997 y 10 marzo 2005 ).

Estamos en presencia de una acción directa, no sustitutiva, que excepciona -y este dato es esencial- el principio de relatividad de los contratos proclamado en el artículo 1257 del código civil ( sentencias de 16 marzo 1998 , 31 enero 2005 y 8 mayo 2008 ).

En lo que se refiere a la cantidad que adeuda el contratista principal al subcontratista, o el dueño de la obra al contratista principal, es de interés resaltar que la cantidad que podrá reclamar el subcontratista frente al dueño de la obra será aquella que éste adeude al contratista principal, cuando se hace la reclamación, como dispone el artículo 1597, tantas veces citado, según expresan las sentencias de 4 noviembre 2004 y 20 noviembre 2009 .

Es, en consecuencia, la cantidad que en el momento de la reclamación extratraprocesal, adeude el contratista al subcontratista, la que podrá dar soporte a la acción directa del artículo 1597 frente al dueño de la obra, que aún mantuviese pagos pendientes respecto del repetido contratista, a menos que antes de la presentación de la demanda se hubiese producido el pago por el contratista al subcontratista, en cuyo caso no se darían ya los presupuestos que tipifican a la acción estudiada por la misma inexistencia de la deuda.

Han discutido las partes hasta la saciedad la naturaleza jurídica, las características y los requisitos de la acción que recoge el código civil en el artículo 1597 , al que nos estamos refiriendo, por lo que este tribunal no profundizará ya más, teniendo cuenta lo expuesto, sobre la repetida acción; si decir que es imprescindible, como recoge la sentencia de instancia, que el deudor del pago de las facturas, el deudor originario, concretamente Begar, hubiese incurrido en mora, lo que estaría -de haberse producido el impago- plenamente acreditado en los autos a través de la testifical de don Pedro Antonio , como también de la misma testifical de don Abelardo , que damos por reproducidas, al tiempo que, como ya dijimos en los hechos acreditados, se puede llegar a la misma conclusión desde las facturas aportadas a los autos que recogen como fecha de vencimiento las de las propias facturas, debiendo entenderse, desde el contenido del artículo 5 de la ley 3/2004, de 29 diciembre , de lucha contra la morosidad de las operaciones comerciales - aplicable, en principio, al supuesto que se estudia como se deduce de los artículos 1 y 3 de la misma, referidos al objeto de la norma y a su ámbito de aplicación- que en lo que se refiere al devengo de intereses de demora, concreta que e l obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.Si esto es así, se comprenderá que estaría perfectamente justificada la intimación, y por tanto, la incursión en mora, con los efectos de los artículos 1100 y concordantes del código civil , de la contratista Begar para el supuesto de que la deuda existiese en el momento de la reclamación; intereses que podrían reclamarse, obviamente, de la parte demandada, con sede en los presupuestos que dan viabilidad jurídica a la acción del artículo 1597 del código civil , de la que cada día se da una aplicación más frecuente por los tribunales de justicia, relacionada con la crisis económica de determinados sectores, especialmente los de la construcción.

CUARTO: De la desestimación del recurso por razones jurídicas distintas de las que recoge la sentencia dictada en la instancia.

Si se examinan los hechos acreditados y cuanto se expuso en el fundamento jurídico que precede, habremos de llegar a la conclusión de que el recurso devolutivo interpuesto no puede ser acogido por este tribunal por cuanto la sentencia instancia:

1.- No es incongruente habida cuenta que la entidad demandada sólo tiene conocimiento del pago que esgrime en la audiencia previa tras la contestación a la demanda, habiéndose dado la posibilidad a la parte demandante de proponer todo tipo de pruebas tendentes a justificar que el pago repetido no tuvo lugar; y es que si se acredita el pago, como previamente quedó probado de tres primeras, todas ellas del año 2008, y si respecto de las otras dos facturas, que se llevaron a la demanda, del año 2009, se produjo, a través del convenio concursal, la oportuna novación y si se están aceptando por la demandante los sucesivos pagos plasmados en el convenio, habremos de llegar a la conclusión de que aun cuando se entendiera, lo que no es así, propiamente, desde una lectura sistemática de los artículos 405 y 426 de la ley procesal civil , que se había alegado el pago extemporáneamente, es lo cierto que nunca podría acogerse la demanda por cuanto tuvo el pago efectuado efectos extintivos, a menos que se quiebren principios esenciales como los de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho a que se refiere el artículo 7 del código civil . Por tanto no a la incongruencia de la sentencia, pues el juzgador hubo de tener por acreditado el pago en la audiencia previa, con lo que no se habría dado infracción del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil . Y es que en nuestro caso concreto la alegación en la audiencia previa del pago del contratista al subcontratista puede ser considerada, desde la propia dinámica de la acción directa ejercitada contra el dueño de la obra -que es ajeno en principio a la relación contratista-subcontratista-, como hecho de noticia posterior a la contestación y por tanto con encaje en el artículo 426 de la ley procesal -previamente citado-, especialmente teniendo en cuenta el contenido de sus apartados 4 y 5.

2.- El juzgador de instancia estudió con profundidad el artículo 1597 del código civil en lo relativo, especialmente, a la intimación al deudor para que incurriese mora. Este tribunal no comparte, en modo alguno, la conclusión que se sienta en la resolución de instancia, pues desde las facturas reconocidas y su contenido, las cantidades que se reclamaban vencían en las fechas que recogían en las facturas, lo que resulta evidente, al propio tiempo, desde el contenido del artículo 5 de la ley de lucha contra la morosidad. En consecuencia la cuestión relativa a la intimación del deudor quedó plenamente acreditada; y es que si este Tribunal no se estima la demanda, no es porque no se diese la intimación, que ciertamente existió, como lo demuestra, también, la prueba testifical practicada en las personas de los señores Pedro Antonio y Abelardo , sino porque las repetidas facturas (las tres del año 2008), están pagadas, sin perjuicio de las retenciones que realizó la contratista principal Begar desde la dinámica de cualquier contrato de ejecución de obra, y las dos del año 2009 se insertaron en la masa activa del concurso, con el consentimiento de la hoy demandante, se novaron, en cuanto a su contenido, y se están haciendo frente, en el marco del repetido convenio, por la contratista a la subcontratista.

3.- Ciertamente que en el acto de la audiencia previa la demandante, al esgrimir el pago, estaba reconociendo, el contenido de las facturas, de manera que es preciso, desde aquí, dar a los documentos privados, como se deduce de lo expuesto, la trascendencia del artículo 326 de la ley procesal , aceptar, por tanto, el contenido de las repetidas facturas y dejar constancia, como antes hemos anticipado, que desde las mismas facturas, el inicio del vencimiento, como se recoge en cada una de ellas, arranca de la fecha en que se expiden; todo ello permite entender a esta Sala, y como recoge la parte apelante, que se dio la intimación de la que tanto se insiste en las alegaciones sexta y séptima.

4.- Hemos dicho ya que era factible en la audiencia previa, desde la aplicación combinada de los artículos 405 y 426 de la ley procesal , esgrimir el pago, pues ha de tenerse en cuenta que no se está reclamando, en sede artículo 1597 del código civil , de la contratista obligada al pago, sino del dueño de la obra con el diseño que a la acción directa da el artículo a que acabamos de hacer mención, siendo posible, por tanto, que a la hora de formular la contestación a la demanda no se tuviesen datos sobre el concreto extremo del pago.

5.- Insistir, como ya dijo esta Sala en su auto de 26 octubre 2012 (folio 327), que el ejercicio de la acción directa se hizo efectivo a través del requerimiento efectuado a la demandada el 3 junio 2009, al tiempo que la declaración del concurso se opera el 25 junio del propio año.

6.- No se dio, propiamente -insistimos en este extremo por considerarlo esencial- una mutación del objeto del litigio cuando en la audiencia previa se esgrimió el pago parcial de las facturas por la inclusión de las mismas, concretamente las dos facturas del año 2009, en la relación de la masa activa del concurso de la entidad Begar Construcciones y Contratas s.a., como se puede, ciertamente, fundamentar desde el contenido de los artículos 405 y 426 de la ley de enjuiciamiento civil -como hemos expresado previamente-; y es que aun cuando se mantuviese que se había dado una mutación del objeto, siempre se habrían practicado pruebas, que se consideraron pertinentes, de las cuales se deduce el pago, con lo que nunca se podría llegar a la conclusión de que era viable la acción ejercitada ex artículo 1597 del código civil . No es posible duplicar el mismo pago de unas determinadas facturas, lo que pugnaría con los más elementales criterios de justicia, pudiendo generarse, en definitiva, un enriquecimiento sin causa, siempre rechazado por nuestro ordenamiento jurídico por comportar un abuso del derecho, que podría tener encaje en el artículo 7, párrafo segundo, del código civil .

7.- La sentencia incide en error en apreciación de la prueba y error de derecho en cuanto entendió que no se había dado la intimación al deudor, sin atender, por tanto, a la prueba practicada y al contenido de la ley de lucha contra la morosidad, de una parte, como también a la testifical practicada, pero ello no comporta que se pueda estimar la demanda ni el recurso, en razón de la argumentación a que hemos hecho mención y a la novación modificativa, como consecuencia del convenio concursal, en relación con las dos facturas expedidas en el año 2009.

QUINTO: Del régimen de costas:

No se imponen las costas de la primera y segunda instancia a ninguna de las partes, porque aun cuando se desestima el recurso en cuanto al propio fondo de la cuestión suscitada, es lo cierto que se atiende a las alegaciones que se recogen en el mismo sobre la intimación al deudor y la aplicación de la ley de lucha contra la morosidad; y en lo atinente a la primera instancia es indudable que era, en principio, factible, plantear la demanda pues pudo entender la demandante que concurrían los requisitos que la hacían posible; conclusiones todas que pueden perfectamente obtenerse del contenido de los artículos 394 y 398 del código civil

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Decoastur S. Coop., que estuvo representada por el procurador don Gonzalo Deleito García, y al que se opuso Red Eléctrica de España s.a., representada por el procurador don Francisco J. Pomares Ayala, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 3 de Alcobendas (procedimiento ordinario 1035/2012), el 31 julio 2014, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida sentencia en cuanto desestimó la demanda sin imposición de las costas causadas ante el Juzgado a ninguna de las partes.

No se imponen las costas de la apelación a ninguno de los litigantes.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0654-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.