Sentencia Civil Nº 392/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 329/2013 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 329/2013
Autos nº 262/2012
Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 4 de Granadilla
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de julio de dos mil catorce.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 262/2012,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Granadilla , promovidos por Dª Clemencia
, representada por el Procurador Dª Candelaria Rodríguez Alayón, y asistida por el Letrado D. Albert Martín
Cugno Dª Clemencia , contra D. Tomás , representado por el Procurador Dª Amparo Duque Martín de
Oliva, y asistido por el Letrado Dª María Elena Martínez Concepción, siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Sofía Elena Valdivia López, dictó sentencia el 5 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Se estima la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dña. Candelaria Rodríguez Alayón, en nombre y representación de Dña. Clemencia contra D. Tomás representado por el Procurador Dña. Amparo Duque Martín de Oliva, y se declara disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado el día 19 de Diciembre de 2008 formado por los anteriores con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y se adoptan los siguientes pronunciamientos: 1º.- Que la Patria Potestad la ostenten ambos progenitores 2º.- Que la guarda y custodia se atribuya la madre.

3º.- El padre tendrá derecho a tener a su hijo en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a 17.00 horas a las 17.00 horas del domingo, verificándose la entrega y recogida del menor en el domicilio materno a tráves de una tercera persona.

En las vacaciones de Navidad tendrá el niño el padre desde el 23 de diciembre de los años pares hasta el 31 de diciembre a las 20.00 horas y desde las 20.00 horas el 31 de diciembre hasta la reanudación del perido escolar en los años impares, debiéndolo reintegrar al domicilio familiar en el horario indicado anteriormente, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los años pares.

En Semana Santa y Carnaval el menor pasara la mitad de dichos periodos con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer periodo el día siguiente a áquel en que finalicen las clases, concluyendo al medio día del día que constituya la mitad del perido vacacional. El segundo periodo comenzará en ese mismo día y finalizará el día inmediatamente anterior al que comience la actividad escolar.

Durante las vacaciones estivales, el padre elegirá en los años impares y la madre en los años pares estableciéndose por quincenas el periodo vacacional de manera que: Del 1 de Julio a 10.00 horas al 15 de Julio a la misma hora y del 1 de Agosto a las 10.00 horas hasta el día 15 de Agosto a la misma hora.

Del 16 de Julio a las 10.00 horas al 31 de Julio a la misma hora y del 16 de Agosto a las 10.00 horas al 31 de Agosto a la misma hora.

4º.- Sin perjuicio de lo que resulte en el pleito principal, se establece la obligación del esposo de abonar la cantidad de 63 euros mensuales en concepto de alimentos a favordel menor, más el 50% de los gastos extraordinarios que genere la educación, crianza o instrucción del menor y que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y que serán anualmente actualizables en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o el índice que le sustituya.

Se establece la obligación de facilitar la libre comunicación con el menor siempre y cuando se produzca en horas prudentes.' En fecha 30 de enero de 2013, se dicta Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: -Que debo aclarar y aclaro el punto 4 del fallo de la sentencia de 6 de Octubre de 2012 en el sentido de donde dice ' Sin perjuicio de lo que resulte en el pleito principal, se establece la obligación del esposo de abonar la cantidad de 63 euros mensuales en concepto de alimentos a favordel menor, más el 50% de los gastos extraordinarios que genere la educación, crianza o instrucción del menor y que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y que serán anualmente actualizables en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o el índice que le sustituya' se diga 'Se establece la obligación del esposo de abonar la cantidad de 63 euros mensuales en concepto de alimentos a favordel menor, más el 50% de los gastos extraordinarios que genere la educación, crianza o instrucción del menor y que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y que serán anualmente actualizables en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o el índice que le sustituya'.

-Que debo aclarar y aclaro el encabezamiento de la sentencia y señalar que en donde dice 'Vistos por mi, Dña. Sofía Elena Valdivia López, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Granadilla de Abona, los presentes autos de divorcio contencioso seguidos en este Juzgado con el número 262/2012, a instancias de la Procuradora Dña. Candelaria Rodríguez Alayón, en nombre y representación de Dña.

Clemencia y como demandado D. Tomás representado por el Procurador Dña. Amparo Duque Martín de Oliva y asistido de la Letrada Dña. María Elena Martínez Concepción, en virtud de las facultades que me confiere la Constitución española y en nombre del Rey, dicto la siguiente sentencia' se deba decir 'Vistos por mi, Dña.

Sofía Elena Valdivia López, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Granadilla de Abona, los presentes autos de divorcio contencioso seguidos en este Juzgado con el número 262/2012, a instancias de la Procuradora Dña. Candelaria Rodríguez Alayón, en nombre y representación de Dña. Clemencia y asistida por el Letrado D. Albert Martín Cugno y como demandado D. Tomás representado por el Procurador Dña. Amparo Duque Martín de Oliva y asistido de la Letrada Dña. María Elena Martínez Concepción, en virtud de las facultades que me confiere la Constitución española y en nombre del Rey, dicto la siguiente sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la representación de la parte demandada y del Ministerio Público, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de julio de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento de divorcio, acordó, entre otras medidas, la obligación del demandado de contribuir con 63 euros mensuales a los alimentos del hijo menor de edad, y frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante, el cual se contrae al pronunciamiento relativo al montante de la pensión alimenticia, instando su elevación a la de 125 euros mensuales al afirmar que la señalada por el juzgador a quo no atiende a las necesidades mínimas del menor.- Por la parte apelada, conforme con la resolución recurrida, interesa su íntegra confirmación por considerarla plenamente ajustada a derecho, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Así planteados los términos del recurso, es su motivo esencial como ya se mencionó la alegación de la parte demandante sobre la insuficiencia de la pensión alimenticia en la cuantía señalada en la instancia.- Y lo primero recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, de la que es ejemplo la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que expone: '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', y que siendo cierto que debe fijarse '. en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.- En lo que concierne al menor destacar que es un solo hijo menor que respecto del ninguna necesidad especial existe que no sean las propias y normales de menores de estas edades.- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, comenzando por la de la Sra. Clemencia se especifica en la instancia que realiza trabajos esporádicos de limpieza, debiéndose resaltar que tiene que hacer frente gastos por alquiler de la vivienda en que reside con el hijo en cuantía de 300 euros mensuales (folios 14 y siguientes de las actuaciones).- En cuanto a la capacidad económica del Sr. Tomás percibía un subsidio en cuantía de 426 euros mensuales que finalizó en abril de 2012 sin que conste en la actualidad que perciba ingresos.- De la nueva revisión del material probatorio expuesto esta Sala no comparte las conclusiones vertidas por la juzgadora de instancia; si bien es cierto que los ingresos del demandado son escasos y aún inexistentes, las necesidades del menor, cuyo interés es el prioritario de protección, imponen que no pueda compartirse la señalada en la instancia por cuanto 63 euros mensuales no dan cobertura al 'mínimo vital' que antes se ha expresado.- Debe tenerse presente que lo ingresos económicos de la progenitora guardadora son también muy escasos y que tiene que afrontar, entre otros gastos comunes, a los de la propia vivienda en que reside con el menor de alquiler.- Atendiendo a todas estas circunstancias concluye este Tribunal que debe estimarse íntegramente el recurso de apelación pues la solicitada por la recurrente se estima la mínima para dar cobertura a la prioritaria atención del menor y su mínimo vital en el sentido expuesto, por lo que procede la correlativa revocación de la resolución apelada en este extremo.-

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., al ser el recurso estimado no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña.

Clemencia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; revocando parcialmente la sentencia recurrida en el único sentido de establecer que la parte demandada deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor la cantidad de 125 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora y que será anualmente actualizable conforme al IPC o índice que le sustituya , mas abono del 50% de los gastos extraordinarios que genere la educación, crianza o instrucción del menor, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la resolución apelada, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.