Sentencia Civil Nº 392/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 962/2014 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 392/15

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª Susana Martínez González

En la ciudad de Elche, a veintiséis de Octubre de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 2184/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Ángeles , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Valero Mora y dirigida por el Letrado Sr. Molina Hernández, y como apelada la parte actora, Dª Clemencia y Dª Eulalia , representada por el Procurador Sr. Martínez Rico y dirigida por el Letrado Sr. Molina López.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 3 de Diciembre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE, ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por DÑA. Clemencia representada por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL MARTINEZ RICO, contra DÑA. Ángeles , debo de condenar y condeno a la misma a que, firme que sea la presente resolución, abone a la parte actora, o a quien legítimamente le represente, la cantidad de NOVENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (90.395,59 euros), que efectivamente le son adeudos, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

QUE,ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por DÑA. Eulalia representada por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL MARTINEZ RICO, contra DÑA. Ángeles ,debo de condenar y condeno a la mismaa que, firme que sea la presente resolución, abone a la parte actora, o a quien legítimamente le represente, la cantidad deCUARENTA Y DOS MIL CIENTO ONCE EUROS CON SETENTA CENTIMOS DE EURO (42.111,70 euros), que efectivamente le son adeudos, todo ello con expresa imposición de costas ala parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 962/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22 de Octubre de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima íntegramente la sentencia de instancia la demanda de responsabilidad profesional interpuesta contra la Letrada demandada.

Recurre esta alegando como cuestión previa litisconsorcio pasivo necesario ya alegado en la instancia y no resuelto. Vulneración de los arts 1281 y ss. respecto del ámbito de los servicios contratados con la actora. Acude a la literalidad de contrato poniendo especial énfasis en que se le encargógestionartodo el procedimiento de compraventa asistir y actuar en su representación en la gestión de la compraventa. Que su intervención como Letrada tuvo lugar después de la contratación de las compraventas en las que intervino la mediadora Equity International Group, docs. 3 a 12. Los contratos ya eran conocidos por las actoras e incluso las garantías bancarias por la publicidad doc.2. Que en el contrato no se incluía la intervención el la redacción o la obtención del aval. Que las actoras siguieron teniendo relación con la intermediaria. Que el objeto de contrato quedo fijado antes de la contratación de la demandada. Que la falta de aval individual afectó a la mayoría de compradores. Niega cualquier responsabilidad en los acuerdos a que las actoras llegasen en el concurso de la promotora. Falta de nexo causal entre la conducta de la demandada y la indemnización fijada en la sentencia. Existencia de aval genérico emitido por la SGR, y habría bastado la reclamación contra la avalista para obtener el pago. Vulneración de la buena fe y abuso del derecho por cuanto las actoras se ha adherido al convenio presentado por la Promotora en el concurso, han ejercitado la acción de reclamación contra las avalistas y además le reclaman a ella.

Se opone la demandada, niega la concurrencia de la excepción y que exista error en la apreciación de la prueba, razona la contratación de los servicios jurídicos de la demandada, derivada no solo de los testimonios sino de la literalidad de los contratos, que su contratación fue previa a la de la firma de los contratos pero sobre todo previa a la entrega al Promotor de las cantidades anticipadas. Que ha quedado probado que era una profesional del Derecho y percibía honorarios por sus servicios, que el asesoramiento que se esperaba de ella era lógicamente el legal, servicios incluidos en los honorarios según el contrato. Que cualquier novación de contrato no afectaría a este pleito. Que la petición en distintas instancias tiene causa distinta, inexistencia de los requisitos del enriquecimiento injusto, no ha recuperado nada, concurrencia de nexo causal, las actoras no se verían en la situación que están de haberse exigido los avales . Que desconocían la existencia de aval alguno. Que no concurre mala fe ni abuso del derecho, las actoras han acreditado daños y prejuicios además de la pérdida de oportunidad. Las actoras no ha podido ejecutar los avales que la demandada debió exigir.

SEGUNDO.-Debe rechazarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la mercantil intermediaria que intervino en la operación de compraventa. La acción aquí ejercitada es la contractual derivada de la prestación de servicios convenida entre actoras y demandada, en este sentido el contrato y sus efectos no es extensible a terceros y solo produce efectos entre los contratantes y sus causahabientes art 1257 CC . Lo que se resuelva en esta litis en nada afectara a Equity Property. En nada obsta a lo sostenido que la actora, niegue su responsabilidad y la derive a dicha mercantil, pues de acreditarse este extremo tan solo conduciría a una absolución de la demandada. En cuanto a la adhesión al convenio por las actoras, resulta irrelevante para la resolución de este contencioso.

TERCERO.-Mediante prueba practicada en esta instancia se tuvo constancia de que las aquí actoras habían deducido demanda, de Juicio Ordinario (1259/13 Jdo. 1ª Instancia 21 de Valencia) fechada en noviembre de 2013, contra la Sociedad e Garantía Reciproca, Banco Pastor y BBVA, en reclamación, con cargo a los avales prestados por las mismas, de las cantidades entregadas a cuenta de la compra de las viviendas. Dado traslado de la misma, la actora alegó que la demanda había sido estimada e incluso se estaba procediendo a la ejecución provisional.

Como imprescindible antecedente para la resolución del recurso hemos de tener en cuenta, no ya que la actora siguiese pleito en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta y avaladas, sino que en supuesto similar el TS en sentencia de 23/9/2015 , vino a sentar la doctrina de que no obstante la falta de emisión de los avales individuales las mercantiles avalistas quedaban obligadas frente a los consumidores compradores de viviendas. Criterio que por otra parte esta Sala ya había mantenido.

Cabe poner de manifiesto que la STS recae sobre supuesto de hecho en todo similar. La Promotora concursada Herrera del Tollo SL, la promoción, Residencial Santa Ana del Monte y los avalistas, Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, BBVA y Banco Pastor son coincidentes. Para evidenciarlo transcribimos la misma en lo esencial:

'Resumen de antecedentes 1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia. La entidad Herrada del Tollo, S.L. realizó una promoción inmobiliaria para la construcción de las viviendas Residencial Santa Ana del Monte. Herrada del Tollo, S.L. vendió una vivienda en construcción de esta promoción a Almudena y Candido , otra a Eduardo y Felicisimo y otra a Constanza . A cuenta del precio de sus respectivas compraventas, Almudena y Candido entregaron a la promotora 222.066,84 euros, Eduardo y Felicisimo 63.373,35 euros y Constanza 26.000 euros. El 9 de julio de 2004, la promotora concertó con Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana (en adelante, SGRCV) una póliza de afianzamiento hasta la suma total de 1.500.000 euros. El 10 de agosto de 2005, se amplió la suma máxima garantizada a 3.500.000 euros. El 30 de octubre de 2006 se amplió la suma garantizada a 6.500.000 euros. El 23 de febrero de 2003, la promotora concertó con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante, BBVA) una 'póliza de cobertura para límite de garantías bancarias', con un límite máximo de 1.000.000 euros. Y el 22 de octubre de 2004 concertaron una segunda póliza con un límite máximo de cobertura de 1.000.000. El 21 de abril de 2004, la promotora concertó con Banco Pastor (en la actualidad, Banco Popular) una 'póliza de contraaval', por un importe de 3.000.000 euros. Con posterioridad, Herrada del Tollo, S.L. fue declarada en concurso de acreedores. Dentro del concurso, el juzgado mercantil que tramitaba el concurso declaró la resolución de los tres contratos de compraventa y la existencia de la deuda de devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los respectivos compradores. Constanza voto a favor del convenio, que fue finalmente aprobado por sentencia de 26 de julio de 2010 . 2. Los compradores demandantes ( Almudena y Candido , Eduardo y Felicisimo , y Constanza ) interpusieron la demanda que dio inicio al presente procedimiento en la que reclamaban de las demandadas la devolución de las cantidades anticipadas, más los intereses devengados, en ejecución de la garantía otorgada en su día. 3. La sentencia dictada en primera instancia estimó la reclamación formulada por Almudena , Candido , Eduardo y Felicisimo , por entender que, aunque no se hubieran otorgado los avales individuales por las entidades demandadas, esto no les impedía disfrutar de las garantías establecidas por la Ley 57/1968 para los casos de incumplimiento de la promotora. Razonaba que «al tratarse de un seguro colectivo, el comprador adquiere su condición de asegurado por el hecho de contratar con la promotora vendedora, no pudiendo afectarle los incumplimientos de esta para con las aseguradas». El juzgado, frente a las objeciones de BBVA y Banco Pastor, afirmaba que el objeto de las pólizas era garantizar las sumas anticipadas por los compradores a la promotora. En el caso de BBVA y de la Sociedad de Garantía Recíproca, se hacía expresa mención a la ley 57/1968 y a la promoción de Residencial Santa Ana. Y en el caso de Banco Pastor, sus actos propios demuestran que avaló a otros compradores de la misma promoción. La sentencia de primera instancia desestimó las pretensiones de Constanza porque se había adherido al convenio y su crédito quedó novado: aceptó una quita del 35% y una espera de tres años para el pago del restante 65%, que debía abonarse en el 4º y en el 5º año. 4. Recurrida en apelación por las tres entidades demandadas, la Audiencia estimó en parte sus recursos en el siguiente sentido. Confirmó la tesis seguida por el juzgado de que el hecho de que el promotor no hubiera entregado a los compradores un documento individualizado de aval no era impedimento para que tuvieran derecho a la garantía establecida en la Ley 57/1968, y en concreto a la cobertura otorgada por las tres entidades demandadas. Al tratarse de un seguro colectivo, el comprador adquiere su condición de asegurado por el hecho de contratar con la promotora, sin que pueda verse afectado por el incumplimiento de esta para con la asegurada. Sin embargo, la Audiencia redujo el importe reclamado por intereses, como consecuencia de la transacción a la que llegaron los compradores con la promotora concursada sobre la resolución del contrato y la determinación de las cantidades adeudadas, que incluía la devolución de las entregadas a cuenta más los intereses legales. 5. Frente a la sentencia de apelación, Banco Pastor formuló recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Y las otras dos demandadas (BBVA y Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana), interpusieron también sendos recursos de casación. Analizaremos en primer lugar los recursos de BBVA y SGRCV, que suscitan la misma cuestión. Y luego entraremos a examinar los recursos de Banco Pastor. Recursos de casación de BBVA y SGRCV 6. Formulación del motivo primero de SGRCV . Se funda en la infracción de los arts. 1 , 2 , 3 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio : sobre quién deben pesar las consecuencias jurídicas de que la promotora no hubiera entregado en su día aval individual a los compradores, por un lado; y si es necesario la entrega de aval individual emitido por una entidad de crédito para poder condenar a esta, por otro. En el desarrollo del motivo se razona que «la sentencia recurrida ha obviado por completo que el Tribunal Supremo en sus recientes resoluciones ha confirmado que el único responsable de no entregar aval individual a los compradores es la promotora y sobre ésta deben recaer las consecuencias, no pudiéndose condenar a mi representada por no haber entregado dicho aval , y mucho menos a reintegrar unas cantidades que nunca avaló. De hecho, la Ley 57/1968, de 27 de diciembre, así lo declara. El texto legal prevé expresamente, en su artículo 2 , que los contratos de compraventa hagan mención, no sólo de la aseguradora o entidad financiera con la que la promotora cumpliría su obligación de garantizar los anticipos a cuenta, sino también el aval individualizado por ella entregado». La jurisprudencia que se menciona infringida sería la contenida en las Sentencias 731/2012, de 10 de diciembre , 221/2013, de 11 de abril , y la de 5 de febrero de 2013 . 7. Formulación del motivo único de BBVA . El motivo se funda en la infracción de los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Denuncia la vulneración de la jurisprudencia que establece que conforme a esta ley no se le impone al banco velar por la entrega del aval por la vendedora ni entregar directamente el aval al comprador, y cita las Sentencias de 5 de febrero de 2013 y 11 de abril de 2013 . 8. Desestimación del motivo primero de SGRCV y del motivo único de BBVA . En casos como el presente, el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debía cumplir con los requisitos dispuestos en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Esta norma impone, como primera condición, al promotor «garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido ». El art. 2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , prevé que en los contratos de venta de viviendas en los que se haya pactado la entrega al promotor de cantidades anticipadas debería hacerse constar, entre otras referencias, la del « aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la entidad avalista o aseguradora » [ art. 2.b)]. El último párrafo del art. 2 de la Ley 57/1968 prevé que « en el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio ». El art. 3 de la Ley 57/1968 atribuye al contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo « para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley ». Constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 de la Ley 57/1968 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas, cuando se cumpla el presupuesto legal de «que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido» [ Sentencias 476/2013, de 3 de julio ; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril ]. Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento. Esta Sala también ha declarado que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 LCS [ Sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015 ]. 9. En el presente caso, consta que la promotora concertó con SGRCV una póliza colectiva de afianzamiento, cuya suma máxima de cobertura se fue ampliando, y con BBV dos pólizas colectivas de afianzamiento por el mismo importe máximo de 1.000.000 euros. Junto con los contratos de compraventa de los demandantes, ahora recurridos, se adjuntó una copia de las correspondientes pólizas colectivas, pero no llegó a emitirse por SGRCV y BBV una póliza individualizada a favor de los compradores. La controversia suscitada es si en el presente supuesto, en que se han resuelto los contratos de compraventa por incumplimiento de la promotora, aunque mediante una transacción, los compradores tienen derecho a reclamar de SGRCV y BBV la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor, sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con estas dos entidades, y sin que éstas hubieran llegado a extender a favor de los compradores un aval individualizado. La Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, que regula el seguro de afianzamiento de cantidades adelantadas, en su art. 2 entiende que: « contratante es el promotor, vendedor o cedente de las viviendas, que es el deudor garantizado que contrata el seguro colectivo y ha de pagar las primas; asegurado es el cesionario o adquirente de una vivienda con pagos anticipados, de cuyo reintegro queda garantizado; y seguro colectivo es el que se refiere al conjunto constituido por los asegurados adquirentes de una determinada finca o de una unidad orgánica de viviendas ». El art. 5 de esta Orden Ministerial disponía que a medida que fueran quedando incorporados al contrato los asegurados, se extendieran las respectivas «pólizas individuales de seguro», que debían recoger como condiciones mínimas: i) las particulares relativas a la personalidad del asegurado o de los beneficiarios distintos de él, si los hubiere; ii) las fechas señaladas para el ingreso de las cantidades anticipadas; iii) la fecha convenida para la iniciación de la construcción y/o para la entrega de la vivienda. Conviene advertir que la emisión de estos certificados individualizados correspondía a la entidad que cubría la eventualidad de la obligación del promotor de restituir las cantidades entregadas a cuenta, a requerimiento del propio promotor, y una vez se fueran concertando los concretos contratos de venta de vivienda. 10. En nuestro caso, en la póliza de SGRCV, expresamente se afirma en la primera estipulación que: « por el presente contrato se garantiza el reembolso de las cantidades que por principal e intereses haya de satisfacer la S.G.R. a los adquirentes/ocupantes de las viviendas, plazas de garaje, tras

eros bajos comerciales, por cuenta del socio partícipe -la promotora- como consecuencia de los avales solidarios prestados por la misma en cumplimiento del presente contrato ... » Serán beneficiarios del aval , los compradores/optantes de viviendas... de las distintas promociones/construcciones que el socio partícipe inicie en lo sucesivo o se encuentren vigentes a la fecha de la firma de la presente póliza .» Y en la estipulación segunda, se pactó que « la S.G.R., hasta la cantidad máxima convenida, y a solicitud de su socio partícipe librará los avales correspondientes en garantía de la devolución de las cantidades satisfechas por los compradores/optantes, en el supuesto en que no se inicie la construcción ...» La retribución prevista era un tanto por ciento de la cuantía máxima de cobertura, y otro tanto por ciento del saldo medio de las fianzas en vigor en cada trimestre (estipulación sexta). La póliza del BBVA es una póliza denominada de cobertura para límite de garantías bancarias, también conocida como línea de avales , que, después de contener un clausulado de condiciones generales, en la última estipulación se afirma expresamente: « la finalidad de esta línea de avales es el afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, percibidas de la promoción de Santa Ana del Monte en Jumilla ». 11. Los recurrentes sostienen que las pólizas colectivas no implicaban ninguna asunción de garantías a favor de los posibles adquirentes de viviendas, y que la garantía de cada comprador no se produciría hasta que no se emitieran los avales individuales, pues hasta entonces no se habría concretado la identidad del adquirente beneficiario, el importe de la suma anticipada y la parte de la prima congruente con aquella. Y, por otra parte, la entidad aseguradora o bancaria no quedaba obligada a emitir el aval individualizado si no era a requerimiento de la promotora. En cierto modo, eso parece que fue lo que afirmamos en la anterior Sentencia 25/2013, de 5 de febrero , al razonar que: « la norma -Ley 57/1968- no le impone -al banco- la obligación de velar por la entrega de los avales por parte de la vendedora. De la póliza firmada entre el banco y la promotora tampoco se deduce que la entidad bancaria tuviese obligación de entregar el aval directamente al comprador, pues siempre lo emitiría a petición del promotor ». Pero esta interpretación pone en evidencia cómo puede quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales.En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii)la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva.12. Formulación del motivo segundo de SGRCV . El motivo se funda en la infracción de los arts. 1822 , 1824 , 1827 , 1091 , 1257 y 1258 CC , en cuanto que la fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella. La póliza de afianzamiento suscrita por SGRCV y la promotora no es título suficiente para sustentar la reclamación. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.13. Desestimación del motivo segundo de SGRCV . A la vista de lo resuelto en los fundamentos jurídicos 8-11, en los que damos respuesta al primer motivo del recurso de casación de SGRCV, resulta improcedente este segundo motivo. Una vez que hemos interpretado que la póliza colectiva, en estos casos en que se firma para garantizar las obligaciones de devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en cumplimiento de lo prescrito en los arts. 1 , 2 y 3 Ley 57/1968 , cubría este riesgo aunque no se hubiera extendido el certificado individual a favor de cada comprador, no se cumple el presupuesto de este segundo motivo.Con ello hemos reconocido que la póliza de afianzamiento suscrita por SGRCV constituía titulo suficiente para justificar la reclamación de los compradores demandantes por un procedimiento declarativo ordinario. En cualquier caso, la sentencia no presume la fianza ni la extiende más allá de lo contenido en ella, sino que constata la existencia de la garantía. Recurso extraordinario por infracción procesal de Banco Pastor 14. Formulación de los motivos primero y segundo . El motivo primero se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española , en concreto, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de haber incurrido la sentencia en un error notorio en la instancia no supera el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva. En el desarrollo del motivo concreta que el defecto de valoración de la prueba se refiere a que la póliza de contra aval de Banco Pastor constituía un aseguramiento o garantía de las cantidades entregadas por los compradores de viviendas de la Promoción Santa Ana del Monte de Jumilla. Y añade que«de la mera lectura del documento nº 8 -la póliza- se desprende, con la claridad que manifiesta su literosuficiencia, que la citada póliza no es en absoluto una garantía, ni mucho menos un seguro, a favor de terceros, sino una garantía a favor del propio banco». También afirma que las cláusulas del contrato «expresan con claridad meridiana que el banco se reserva la libertad de dar o no dar los avales y que estos, previamente, habrán de serle solicitados, por lo que no existe tampoco compromiso de mi mandante de emitir avales para su promoción del tipo de los de la Ley 57/1968».El motivo segundo se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , «por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española , ya que, como consecuencia del error denunciado en el motivo anterior, la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte por error manifiesto en la determinación de las premisas de las que se parte en la argumentación determinante del fallo». En el desarrollo del motivo razona que «la consideración de que la referida póliza de contraaval como garantía a favor de los terceros compradores de viviendas de la promoción Santa Ana del Monte es presupuesto de la prosperabilidad de la acción, y en consecuencia, constituye premisa de la que se parte en la argumentación determinante del fallo, conformando parte del silogismo jurídico que conduce al mismo». Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación. 15. Desestimación de los motivos primero y segundo . (...) El motivo segundo debe desestimarse porque la que se denuncia premisa equivocada de la que parte la sentencia recurrida es precisamente aquella interpretación del contrato de contraaval en el sentido de que otorga una garantía a favor de los terceros compradores de viviendas de la promoción Santa Ana del Monte. Se trata de una valoración jurídica extraída de la interpretación del contrato, que tampoco puede ser revisada en esta sede del recurso extraordinario por infracción procesal con el pretexto de que constituye la premisa mayor de la que parte la argumentación de la sentencia recurrida. Recurso de casación de Banco Pastor 16. Formulación de los motivos primero y segundo . El motivo primero denuncia la infracción del art. 1281.1 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, como consecuencia de que la sentencia recurrida concluye, contra la dicción literal de la póliza de contraaval, que la naturaleza y significación jurídica de la misma es un aseguramiento o garantía de las cantidades entregadas por los compradores de viviendas de la promoción Santa Ana del Monte, y no lo que claramente se desprende de su dicción literal, esto es, que constituye una garantía a favor del banco. El motivo segundo denuncia la infracción de la doctrina sobre los actos propios contenida en el art. 7 CC , al considerar la sentencia como acto propio vinculante frente a los demandantes, «la prestación de aval a diferentes compradores de la misma promoción», sin que se dieran las circunstancias y requisitos exigidos por dicha doctrina para ello. Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación. 17. Desestimación de los motivos primero y segundo . Analizamos conjuntamente ambos motivos porque cuestionan la interpretación del contrato realizada por la sentencia de instancia. La denominada póliza contraaval es una línea de avales que, si bien no contiene una mención expresa a que se hubiera otorgado para garantizar la devolución de las cantidades entregadas de forma adelantada por los compradores de la promoción Residencial Santa Ana del Monte, conforme a lo regulado en la Ley 57/1968, sin embargo consta que con cargo a dicha póliza Banco Pastor emitió avales individuales a favor de otros compradores de viviendas de esta promoción. En realidad, la sentencia no ha infringido la doctrina de los actos propios, porque no ha acudido a ella para declarar la vinculación del banco respecto de ellos, sino que la mención al otorgamiento de avales individuales a favor de otros compradores se hace para ilustrar la existencia del afianzamiento y que fue otorgado para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de esta promoción inmobiliaria (Residencial Santa Ana del Monte). 18. En relación con la interpretación del contrato, (...) A tenor de su contenido, el contrato de contraaval cumplía la función de servir de línea de avales , para garantizar la eventual obligación de quien se denomina 'garantizado', que es la promotora Herrada del Tollo, S.L., de devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores. Y así, en la cláusula 1.1. se afirma que el banco ha convenido con el garantizado (la promotora) la prestación a favor de esta de toda clase de cauciones, avales , garantías y fianzas (en adelante avales ), para asegurar el buen fin de obligaciones o compromisos contraídos o que contraiga frente a terceros, hasta el límite indicado en la propia póliza (3.000.000 euros). Los actos posteriores, el otorgamiento de avales individuales con cargo a esta póliza a favor de compradores de la promoción Residencial Santa Ana del Monte, corroboran que esta fue la voluntad de las partes al concertar la póliza, garantizar la obligación de la promotora de devolver las cantidades entregadas a cuenta por los compradores. Al interpretarlo así, el tribunal de instancia no ha vulnerado las reglas legales de interpretación de los contratos, sino que las ha aplicado adecuadamente, conforme a la reseñada jurisprudencia.

19. Formulación del motivo tercero . El motivo se funda en la infracción del art. 1 Ley 57/1968 y la jurisprudencia que lo interpreta, al acordar la sentencia recurrida la condena del banco a la devolución de las cantidades anticipadas, como consecuencia de la no entrega u omisión del aval que preceptúa la Ley 57/1968, cuando la responsable en este supuesto es exclusivamente la vendedora, tal y como recoge tal doctrina. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 20. Desestimación del motivo tercero . Las razones de la desestimación son las mismas que vertimos en los fundamentos jurídicos 8-11. Del mismo modo que en el caso de la póliza de seguro colectivo de SGRCV y de la póliza de cobertura para límite de garantías bancarias del BBVA, también la póliza de contraaval de Banco Pastor, merced a la interpretación realizada de los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 ,cubría la eventualidad garantizada, sin que la ausencia de los correspondientes avales individuales impida que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza de contraaval'.

La STS deviene esencial para la determinación del perjuicio sufrido por las demandantes por la supuesta mala praxis del la abogada demandada en este procedimiento. Hemos de convenir en que si los avales globales estaban emitidos y esto era suficiente para que prosperase la acción entablada contra los avalistas, el perjuicio patrimonial no puede ser el pedido en la demanda.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad de la demandada.

No cabe cuestionar que la demandada fue contratada específicamente por su condición del Abogada, en el logo de la firma se incluye la palabra Abogados. Así se hace constar en el contrato de mandato, la actora 'requiere asesoramiento legal' aunque también se pactan servicios fiscales. Y ello para gestionar todo el procedimiento de compraventa con el vendedor constructor (...). Ciertamente también se dice que las compradoras informaran a la demandada de las condiciones pactadas con el comprador. Y en sentido inverso la demandada mantendrá a los compradores informados de cualquier evento en relación con la compraventa.. Pero es que además en los servicios que ofrecen se incluye, guiar al cliente a través de todo el procedimiento, se entiende que de compraventa pues no existe otro.

Ninguna duda cabe, de que nos encontramos ante un arrendamiento de servicios, convenida con la firma demandada, para que sus abogados que en el supuesto se concreta en la Letrada demandada les asesorase en todo lo relativo a la compraventa del inmueble, compraventa que ella mismos iba a formalizar con el vendedor en virtud del apoderamiento que recibió de la actora, incluyendo su gestión, el cumplimiento por parte de la vendedora de todas la obligaciones legales. Así pues el contrato es complejo, de arrendamiento de servicios y de mandato, como bien se dice en la sentencia.

En este sentido y como decíamos en nuestra sentencia de 28/2/2012 'Ninguna duda cabe, de que nos encontramos ante un arrendamiento de servicios, convenida con la firma demandada, para que sus abogados les asesorasen en todo lo relativo a la compraventa del inmueble, compraventa que ellos mismos iban a formalizar con el vendedor en virtud del apoderamiento que recibieron de la actora, incluyendo su gestión, el cumplimiento por parte de la vendedora de todas la obligaciones legales. Así pues el contrato es complejo, de arrendamiento de servicios y de mandato, como bien se dice en la sentencia. Como dice la STS de 12/5/2011 , tras incidir sobre la especial obligación, de diligencia del abogado, 'es de notar que estas consideraciones legales hacen inoperantes los argumentos que puedan estar fundados en la falta de un documento en el que conste el encargo profesional y las condiciones en las que se ha de prestar el servicio, ya que ante la inexistencia de ese documento ha de entenderse que la diligencia exigible es la resultante de las normas legales aplicables al caso, que operan como regulación de mínimos, inderogable, y que ha de ser respetada.(...). De esta manera, la exigencia de responsabilidad al Abogado para que abone daños y perjuicios por su actuación, ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo'.

No cabe poner el acento en la palabragestión. La firma 'Andreu & Alenda Abogados' no es como se deriva de su propio nombre una gestoría, sino un despacho de abogados, no se la contrata solo para cuestiones de mero trámite o administrativas, el requerimiento que consta en el mandato es el legal además del fiscal. Guiar al cliente a través de todo el procedimiento de compraventa, cuando es un abogado quien lo hace y cobra por ello cantidades no despreciables, ha de incluir el asesoramiento legal, por ser además, con independencia de lo estrictamente pactado, consecuencia conforme con la naturaleza del contrato y la buena fe, art. 1258 CC .

Pues bien, en cumplimiento de su obligación de asesoramiento especifico para la compraventa que iban a otorgar en nombre de su cliente, y efectivamente otorgaron, debieron exigir al vendedor el otorgamiento de los avales por las cantidades entregadas a cuenta, exigencia legal impuesta por la Ley 57/1968, requisito que se concreta en la entrega al comprador en el momento del otorgamiento del contrato del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.

Así el articulo 1 viene a establecer unas obligaciones a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente, o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma. Se trata con ello de evitar los fraudes, por un lado, o los meros incumplimientos civiles que puedan producirse en estos casos, para lo que fija dos cautelas concretas que operan como exigencias, a saber:

- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Posteriormente, dentro del mismo fin de protección del consumidor, la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación fija en su Exposición de Motivos una idea básica de garantía o cobertura que gira sobre el objeto de las presentes líneas, en orden a puntualizar que el objetivo prioritario de esta normativa era regular el proceso de la edificación actualizando y completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios.

Por ello, en la disp. adic. 1ª se disciplinan los requisitos antes fijados en la Ley 57/1968en relación a las garantías que deben adoptarse respecto a los adquirentes en relación a las cantidades a cuenta del precio durante la construcción y que en esta disp. adic. se centran en una adición que se lleva a cabo en relación a la Ley 57/1968 al señalar que:

'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Igualmente el artículo 15 de la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat , de la Vivienda de la Comunidad Valenciana.'Artículo 15. Pagos anticipados del precio de la vivienda.

La percepción por promotores o gestores de cantidades anticipadas a cuenta del precio, en las compraventas de viviendas efectuadas antes de iniciar la construcción o durante la misma, se garantizarán mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, en los términos establecidos por la Ley 57/1968, de 27 de julio, y la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación, que será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. (...) En los contratos de compraventa se hará constar la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución, para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o terminación de las obras de construcción o para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupación o, si procede, la cédula de habitabilidad o de calificación definitiva, en el supuesto de que el comprador opta por la resolución contractual, sin perjuicio de los demás pactos lícitos que tengan convenidos....'.

Todo ello, como dice la STS de 7 de febrero de 2006 'atendiendo al riesgo que suponía el anticipo de cantidades, que podía quedar sin justificación alguna si en definitiva no se lograba la adquisición de la vivienda que constituía su objeto.'.

Se trata de una normativa sobradamente conocida y también por la demandada, que dice no exigió los avales por considerar que esta obligación no estaba especificada en el contrato. En cualquier caso, como reza la STS de 12/5/2011 'la diligencia que debe desplegar el letrado no es la normal u ordinaria sino la específica que exige la profesión en aras a la consecución del fin perseguido con el encargo ( artículo 1.104 del Código Civil ), de modo que el deber de defensa judicial debe efectuarse con respecto a las reglas del oficio (lex artis), debiendo actuar con la diligencia exigible a un profesional del Derecho y por tanto ajustándose a las técnicas de la ciencia que se practica, adaptadas a las concretas circunstancias del caso ( artículo 1.258 del Código Civil ).

Pues bien la negligencia de la demandada se concreta aquí, en la no exigencia de los avales individuales, antes de entregar unas notables cantidades de dinero, a cuenta de una edificación no realizada, entregas que suponian además la perfeccion del contrato y permitian la exigencia de los avales individuales, art. 2c de la Ley 57/1968 , su no obtencion, ademas de la natural inquietud que pudo provocar en las demandantes, las privó de un procedimiento de ejecucion rapido eficaz.

QUINTO.- Consecuencias económicas del defecto en el asesoramiento.Evacuando el traslado que dando cuenta de la existencia del procedimiento ordinario al que hemos hecho referencia, la actora recurrida manifestó que su pretensión no había sido nunca recobrar en este procedimiento lo adelantado a la promotora, sino resarcirse de perjuicio que le ha causado no poder ejecutar los avales directamente, al no haber obtenido por la negligencia de la demandada los certificados individuales. Ciertamente la no emisión de los avales por culpa del la demandada era la causa esencial de pedir en la demanda, hecho noveno, 4º.

Al hilo de esta concreción debe constatarse que no consideramos la existencia de mala fe ni abuso del derecho, tampoco existe motivo para abrir pieza por mala fe procesal. Para entenderlo es preciso remontarse al año de presentación de la demanda 2010, y al hecho constatable de que existían criterios distintos a la hora de estimar la pretensión indemnizatoria con base en los avales si no se habían expedido las certificaciones individuales. Lo que a raíz de la STS 23/9/2015 parece evidente, no lo ha sido durante largo tiempo. Tan es así que la sentencia no condena en costas:'Aunque han sido desestimados los tres recursos de casación, en atención a las serias dudas planteadas sobre el alcance de la cobertura de las pólizas colectivas, cuando no se hayan emitido los certificados o avales individuales, no imponemos las costas generadas por estos recursos'.

Volviendo a las pretensiones indemnizatorias de las actoras no procede el 35% que supuso la quita en el procedimiento concursal, se trató de una opción de las actoras, no obligatoria. No existe relación de causalidad con la no exigencia de los avales individuales y la actora si bien se vio privada del la ejecución de los avales, pudo como ha hecho interponer un declarativo ordinario reclamando las cantidades entregadas a cuenta con fundamentoen los genericos.

Tampoco es atendible la reclamación de los intereses, limitados a los legales por la L.O.33/1999, pues tal como consta en la demanda del juicio Ordinario se han reclamado en el mismo.

En cuanto a los honorarios satisfechos y ahora reclamados, siguiendo la pauta en supuesto similar, sentencia de 21/6/2015 , hemos de considerar que en definitiva el contrato no contenía la referencia al aval de la Ley 57/1968, pero tal omisión si en su origen no era imputable a la demandada, debió suplirla y su responsabilidad se concreta en el defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas de seguimiento del proceso contractual, que incluía la comprobación del cumplimiento de la legalidad antes de entregar las cantidades recibidas de las actoras. Por ello, en aras a fijar el importe indemnizatorio, este tribunal considera que esta indemnización debe de quedar limitada al coste de los honorarios profesionales pagados por los actores a la mercantil demandada para el control de los documentos de compraventa antes de su firma, pues los mismos retribuían un asesoramiento jurídico que se ha mostrado como insuficiente e inadecuado. Para fijar el alcance del precio del asesoramiento, y a falta de otros documentos que justifiquen una cantidad mayor o menor, hay que acudir al documento nº NUM000 de la demanda en el que fijan y retienen unos honorarios con cargo a la Sra. Clemencia de 10.648,80€ por las 4 transacciones y al documento nº NUM001 de la demanda en el que fijan unos honorarios para la Sra. Eulalia de 5.264,36€ por dos viviendas y en dichas cantidades se fija el daño sufrido por éstas y el importe de la indemnización a abonar a las mismas. Lo que supone estimación parcial de la demanda y no procederá la imposición de costas a ninguna de las partes, por lo que cada uno deberá soportar las costas propias y las comunes, de existir, se abonarán por mitad, art 394 LEC .

SEXTO.-Estimándose en parte el recurso no se hace pronunciamiento en costas en esta instancia art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Ángeles contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja de fecha 3 de Diciembre de 2013 , que revocamos y en su lugar condenamos a la demandada Dª Ángeles a que pague a Clemencia la cantidad de 10.648,80€ y a Eulalia la cantidad de 5.264,36€, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de esta sentencia. Sin costas en ninguna de las instancias y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.