Sentencia Civil Nº 392/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 499/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00392/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 499/15

En OVIEDO, a 23 de Diciembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº392/15

En el Rollo de apelación núm.499/15, dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso, que con el número 360/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº9 de Oviedo, siendo apelante DON Efrain , demandado-reconveniente en primera instancia, representado por el Procurador Don Benjamín Rivas del Fresno y asistido por el Letrado Don Omar Sánchez Rodríguez; y como parte apelada DOÑA María , demandante-reconvenida en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Florentina González Rubín y asistida por la Letrada Doña Veronica Cofino García; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 18-09-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Doña María contra Don Efrain y desestimando la reconvención formulada por éste, debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 13 de septiembre de 1986, con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de la siguiente medida:

1º.- Se atribuye a ambos cónyuges y hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la URBANIZACIÓN000 , chalet NUM000 de Oviedo y de los bienes y objetos del ajuar que continúen en éste, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia.

El disfrute de la vivienda se efectuará por períodos semestrales alternos, comenzando su uso por Doña María el próximo día 01 de octubre de 2015.

2º.- No ha lugar a la concesión de una pensión compensatoria a favor del esposo.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21/12/15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda de divorcio interpuesta al amparo de los artículos 86 y 96 del Cc . fijando como medida definitiva el uso alternativo de la vivienda familiar por periodos de seis meses hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, rechazando por el contrario la reconvención en la que se pedía el reconocimiento de pensión compensatoria a favor del esposo por importe de 250 € mensuales; interpone recurso el demandado reconviniente por incongruencia extra petita con infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC dado que, desestimada la pretensión de atribución del uso exclusivo de la vivienda suplicada por ambas partes, la sentencia establecía un uso alternativo por periodos semestrales cuando la discusión habida entre los litigantes a este último respecto se ceñía a si el uso debía ser mensual, como rectificó el demandado por escrito presentado en fechas inmediatas a la contestación y ratificó en el acto del juicio, o bimensual, como se solicitaba de adverso; a ello añadió que la sentencia infringía el artículo 96 del cc . al no reconocerle como el interés familiar más necesitado de protección habida cuenta que la esposa había abandonado voluntariamente el domicilio familiar y disponía de otro piso en Oviedo en copropiedad con su hermano que ninguno de ellos utilizaba como vivienda, mientras que el apelante había permanecido en el inmueble, percibía pensión de jubilación por importe inferior al salario de su consorte y la otra vivienda de su propiedad radicaba en Zamora; insistió en el desequilibrio económico resultante de la comparación de la pensión y salario antes mentados reproduciendo por tanto el postulado del reconocimiento de pensión compensatoria a su favor por el importe indicado en la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-Ciertamente las excepciones que la LEC prevé en materia de rogación, preclusión y aportación de parte para la tramitación y decisión de los procesos de familia deben entenderse circunscritas a aquellos supuestos en que en el proceso estén interesados menores de edad porque el apartado cuarto del artículo 752 de la LEC advierte expresamente que las especialidades contenidas en los apartados anteriores no serán de aplicación respecto de las pretensiones que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente, según la legislación civil aplicable.

Así sucede con aquellas medidas que afecten exclusivamente a los cónyuges o hijos mayores de edad, teniendo dicho el TS que la pensión compensatoria, que es cuestión de estricto derecho privado y se rige por los mismos principios que gobiernan esta parcela jurídica, entre ellos los de rogación y disposición, hasta el punto que el art. 91 del Código Civil no menciona esta medida entre las que el Juez debe acordar necesariamente en toda sentencia de nulidad, separación matrimonial o divorcio, o en su ejecución ( sentencias de 2 de diciembre de 1987 , 10 de marzo de 2009 y 10 de diciembre de 2012 , entre otras).

Esa doctrina es perfectamente trasladable al uso de la vivienda familiar cuando únicamente concurren los cónyuges y por tanto el Tribunal concluye que la Juez a quo estaba obligada por el principio de justicia rogada a ceñirse a las pretensiones respectivamente deducidas por ambos contendientes; ello es así porque la congruencia es requisito ineludible de la función judicial ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre ; 13/1987, de 5 de febrero ; 55/1987, de 13 de mayo ; 264/1988, de 22 de diciembre , etc.) forma parte de la tutela judicial efectiva que se proclama en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 54/1985, de 18 de abril ; 242/1988, de 19 de diciembre , etc) y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, de manera que los Tribunales no pueden otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

Así pues cuando la sentencia revisada establece el uso alternativo de la vivienda familiar por periodos semestrales se aparta de lo pedido por apelante y apelado, pero en la medida que ese defecto sería irrelevante si se aceptara la pretensión principal del apelante de que se le atribuya el uso exclusivo del inmueble hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, pospondremos este particular al examen del segundo motivo del recurso.

TERCERO.-En este punto tendremos que partir del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

El apelante insiste en el hecho del abandono voluntario de la vivienda como acto propio de renuncia al uso de la misma, prescindiendo de que esa decisión fue adoptada a los solos efectos de cesar en una convivencia que para el cónyuge en cuestión resultaba incómoda o insoportable, de manera que, en derecho, no cabe extraer ninguna consecuencia adicional.

En lo demás, la sentencia se hace eco de que la demandante tampoco tiene a su disposición una segunda vivienda apta para la satisfacción de sus necesidades en esta misma ciudad, pese a que es copropietaria de otro piso; esa afirmación es correcta porque, como dice el artículo 394 del Cc ., cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho; así pues la parte alícuota que la apelada tiene en otro inmueble no le permite privar del uso del mismo al otro copropietario; en consecuencia la sentencia acierta al descartar la viabilidad de la opción del uso compartido entre los hermanos para asignar al apelante la condición de interés familiar más necesitado de protección.

La relativa paridad de sus recursos económicos confirma igualmente aquella conclusión y por tanto, en igualdad de condiciones, la solución del uso alternativo es la que mejor se acomoda a su respectivo derecho.

Llegados a este punto, la petición de la demandante de que el periodo de uso exclusivo sea bimensual parece más adecuada que la articulada de adverso en tanto minimiza el continuo trasiego a que se verán obligados los contendientes y por tanto se estima en parte el recurso; dado que la sentencia de instancia asignó a la apelada el uso de la vivienda desde el 1 de octubre de 2015, se precisa que el siguiente periodo corresponderá al apelante e irá desde el 1 de enero al 29 de febrero de 2016.

CUARTO.-El Tribunal Supremo viene diciendo reiteradamente que la función de la pensión compensatoria no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras las ruptura matrimonial, sino tan solo la de evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, bien entendido que lo que se compensa, como ha quedado dicho, es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación.

Así pues, lo primero que debe probarse es la disparidad notoria de los recursos con que cuenta cada cónyuge, y luego que dicha disparidad es consecuencia del sacrificio de las legítimas expectativas profesionales del desfavorecido por haber priorizado la dedicación al cuidado de la familia, sin que la mera independencia económica de los esposos descarte la existencia de una situación de desequilibrio.

De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión

Pues bien, la pequeña diferencia existente entre la pensión de jubilación que cobra el apelante y el salario que percibe la apelada explica sin necesidad de mayor razonamiento la decisión adoptada en la instancia y en consecuencia se desestima el segundo motivo del recurso.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso, de conformidad con el artículo 398 de la LEC , no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el mismo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Efrain contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia cifrando en dos meses el periodo del uso alternativo de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; el primer periodo irá del 1 de enero al 29 de febrero de 2016 y corresponderá al apelante; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.