Sentencia Civil Nº 392/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 507/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0181471

Recurso de Apelación 507/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1472/2012

APELANTE:Dña. Sagrario , D. Serafin .

PROCURADOR:D. JAVIER DEL AMO ARTES.

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID.

PROCURADOR:D. JESUS AGUILAR ESPAÑA, LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID.

SENTENCIA Nº 392/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil quince.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre acción declarativa de dominio, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes DOÑA Sagrario y DON Serafin representados por el Procurador Sr. Del Amo Artes y de otra, como apelada demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID representada por el Procurador Sr. Aguilar España y el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID representado por el Letrado de la Comunidad de Madrid, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, en fecha 6 de mayo de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por DÑA. Sagrario , D. Serafin , representada por el Procurador D. JAVIER DEL AMO ARTES, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID Y INSTITUTO D ELA VIVIENDA DE MADRID, ABSUELVO a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID y al INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID de los pedimentos contenidos en la misma. Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de octubre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra sentencia de primera instancia desestimatoria la demanda planteada se fórmula por los demandantes el presente recusó apelación.

En los presentes autos y por los demandantes Doña Sagrario y Don Serafin se formuló demanda bajo los trámites del procedimiento ordinario y contra la Comunidad Propietarios CALLE000 nº. NUM000 de los esta capital en ejercicio de acción declarativa de dominio sobre el local que se describe en el exponendo de la demanda, vivienda que en su día estuvo destinada a portería, y ello por haber ocupado la vivienda con justo título buena fe a título de dueño desde más de 30 años concretamente desde el año 1977, por lo que entiende que se ha producido la adquisición de la propiedad por usucapion o prescripción adquisitiva. Como consecuencia la contestación que en principio ejército la comunidad propietarios demandada, y dado que la misma interesó que se citase al IVIMA, por cuanto la vivienda portería cuya declaración de propiedad se pretende en principio había sido propiedad de dicho organismo dado que se trataba de un edificio construido por el entonces Instituto Nacional de la Vivienda, se amplió la demanda contra dicho Instituto legal. La sentencia desestima la acción ejercitada esencialmente porque el título esgrimido por los actores no justificaba que la posesión hubiese sido a título de dueño y si tan sólo de mero cesionaria de unos supuestos derechos a consolidar la propiedad, dado el régimen de dichas viviendas en principio era el denominado de acceso diferido, por medio del cual los organismos públicos debían el uso de la vivienda a aquellas personas que han sido adjudicatarias los mismos, y unas que éstos hubiesen realizado las amortizaciones correspondientes podían acceder a la propiedad de la vivienda, lo que nos el caso de los demandantes que no tenía ningún contrato de cesión con el IVIMA. Contra dicho pronunciamiento se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Como se ha dicho la sentencia de instancia razona su particular destimatorio de la acción ejercitada en la falta de justo título y que no ha quedado acreditado por la ocupación se realizase en concepto de dueño, precisamente porque título esgrimido no eran título que pudiera fuera apto para transmisión del dominio.

Según establece una acreditada línea jurisprudencial, entre otras STS de 7 Febrero 1997 , la usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el artículo 1941, y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de 'en concepto de dueño'. La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: sentencias de 6 de junio de 1986 , 5 de diciembre de 1986 , 20 de noviembre de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 10 de julio de 1992 , 29 de octubre de 1994 .

El sentido de esta expresión 'en concepto de dueño' también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia. La sentencia de 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el artículo 447 del Código Civil y reitera el 1941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño (S. 17 febrero 1894, 2.7 noviembre 1923, 24 diciembre 1928, 29 enero 1953 y 4 julio 1963); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini' (S. 19 junio 1984) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, 'en concepto de dueño'. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, 'en concepto de dueño' y concluye la de 18 de octubre de 1994: 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse'.

A su vez, conviene destacar el artículo 432 del Código Civil que distingue la posesión en concepto de dueño (o de titular de otro derecho real) o en concepto de tenedor de la cosa, es decir, en concepto de no titular. Y, en relación con el mismo, el artículo 436 establece la presunción 'iuris tantum' de que el poseedor continúa la posesión en el mismo concepto (así, en concepto o no de titular) en que la adquirió, mientras no se pruebe lo contrario. Criterios ratificados por la STS 17 Mayo 2002 solo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria ( Sentencias 8 Oct. 1928 , 9 Feb. 1935 , 23 Abr. 1948 , 3 Oct. 1962 , 30 Sep . y 20 Nov. 1964 , 23 Jun. 1965 , 3 Oct. 1966 , 19 May . y 26 Oct. 1984 , 11 Mar. 1985 , 6 Jun . y 5 Dic. 1986 , 2 Jul. 1991 , 24 Ene . y 10 Jul. 1992 , 3 y 28 Jun. 1993 , 7 Feb . y 17 Nov. 1997 , 16 Nov. 1999 y 29 Dic. 2000 ).

La Jurisprudencia viene reiterando que el requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional ( Sentencias 20 Nov. 1964 , 6 Oct. 1975 , 16 Mayo 1983 , 19 Jun. 1984 , 5 Dic. 1986 , 10 Abr . y 17 Jul. 1990 , 14 Mar. 1991 , 28 Jun. 1993 , 6 y 18 Oct. 1994 , 25 Oct. 1995 , 7 y 10 Feb. 1997 y 16 Nov. 1999 ) por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 Oct. 1975 y 25 Oct. 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SS 20 Nov. 1964 y 18 Oct. 1994 ) consistente en la existencia de «actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico» ( Sentencia 3 Oct. 1962 , 16 May. 1983 , 29 Feb. 1992 , 3 Jul. 1993 , 18 Oct . y 30 Dic. 1994 , 7 Feb. 1997 ), «realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar» (Sent. 3 Jun. 1993); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» (Sent. 30 Dic. 1994).

El presente caso la sentencia de instancia al igual que las partes apeladas viene a hacer hincapié en que realmente el título en que se apoya la parte demandante no eran título apto para prescribir puesto que no se trataba de ningún título justo que trasmitiera normalmente el dominio, sino que todo lo más se trataba de un acuerdo de la comunidad propietarios por lo cual se cedían determinados derechos de uso a los demandantes a cambio del pago de los gastos de comunidad, pero que la parte recurrida en la propia sentencia de instancia estima que no existe posesión a título de dueño, en la medida en que el título que se invoca no eran título que fuera apto para transmitir el dominio, una vez purificado los vicios que tuviera por efecto del tiempo. Se entiende, según el Código Civil, por justo título «el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuyo prescripción se trate» ( art. 1952 del CC ). Y con base en los arts. 1953 y 1954, el título de la usucapión debe reunir los siguientes fundamentales requisitos: ser justo (cuando es conforme a Derecho; se requiere que por su naturaleza sea capaz de producir la transmisión del dominio, aunque exista algún vicio originario que afecte a la facultad de disponer del transmitente; es título justo el traspaso posesorio realizado en virtud de compraventa), verdadero (es preciso que tenga una existencia objetiva y no meramente intelectual) y válido, además de ser probado.

Que el título sea válido no puede interpretarse en sus términos literales, ya que si el título es perfectamente válido y eficaz, y, a ello unimos la posesión, nos encontraríamos ante un propietario, por la teoría del título y el modo, que no precisa de la usucapión para adquirir esa cualidad, por lo que sobraría la institución de la prescripción adquisitiva que sería radicalmente inútil (T.S. Sala 1ª: 7 Feb. 1985, R.J. Ar. 538; 28 Jun. 1976, R.J. Ar. 3113; 30 Mar. 1943, R.J. Ar. 410; 30 Nov. 1910). La jurisprudencia entiende que los títulos radicalmente nulos o inexistentes están privados de la cualidad de títulos válidos a los efectos de la usucapión ordinaria (T.S. Sala 1ª: 16-abril-- 1990, R.J. Ar. 2761; 26 Ene. 1988, R.J. Ar. 146; 14 Mar. 1983, R.J. Ar. 1475; 24 May. 1977, R.J. Ar. 2139; 25 Jun. 1966, R.J. Ar. 3550; 11 Dic. 1965, R.J. Ar. 5610; 13 May. 1963, R.J. Ar. 2515). Por el contrario se considera título válido, a los efectos de la usucapión ordinaria, el título meramente anulable mientras no sea anulado, lo que solo puede hacerse a instancia de la persona protegida (T.S. Sala 1ª: 14 Abr. 1958, R.J. Ar. 4488; 26 Ene. 1988, R.J. Ar. 146).

No obstante ello, el argumento que sostiene la falta eficacia del tiempo a los términos de la prescripción extraordinaria, es el derivado de que sobre la base de no existir un justo título en este sentido, no se había producido la posesión a título de dueño y por tanto no cabe prescribir. El argumento no puede ser admitido. Es evidente que el título que se esgrime, un mero acuerdo realizado por la Comunidad de Propietarios por el cual se cedería a los demandantes meramente la cesión del uso del local o vivienda destinada a portería, a cambio del pago no solo de ciertos gastos de comunidad sino de las amortizaciones habidas hasta ese momento para poder acceder a la propiedad en su día del inmueble, y las que se siguieran produciendo, no constituiría un título apto para transferir el dominio de la referida portería, y ello no solamente por los términos de la cesión de uso que no podía ser de otra manera dado que la vivienda como todas las demás integrantes del edificio se encontraban dentro de sistema de acceso diferido y por lo tanto los titulares de las mismas solamente tenían ese derecho al uso de la cesión del inmueble, sino también porque la Comunidad Propietarios en aquel momento, el año 1977, no era titular como propietaria de nada, la real propietaria era el Instituto Nacional de la Vivienda, posteriormente el IVIMA, por lo que desde luego el título no era justo en el sentido de que no era título que en principio fuera apto para transmitir el dominio, una vez purificado por el lapso del tiempo de los vicios o defectos que tuviera. Ahora bien, que el título que se esgrime para justificar la posesión no sea apto para transmitir el dominio no quiere decir que no se esté poseyendo a título de dueño. En este sentido estaríamos ante un supuesto que guarda alguna analogía, título completamente inhábil para justificar el dominio en circunstancias normales, al resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 enero 2007 ' Por último, hay que referirse a una cuestión que se plantea al final del motivo primero y lo relaciona con la posesión en concepto de dueño. Una donación de inmueble sin escritura pública es inexistente jurídicamente por falta de un elemento esencial ( artículo 633 del Código Civil , por lo que no es justo título, pero sí puede ser base de usucapión extraordinaria, que se produce por mayor tiempo, sin necesidad de título (artículo 1959) y aquella donación no es un título, no es nada jurídicamente, pero su ausencia no impide la posesión que da lugar a la usucapión extraordinaria, ni tampoco obsta a que el poseedor sin título (porque la donación no lo es) lo sea a título de dueño'. Pues bien el presente caso el mero hecho de que el título esgrimido por el actor sea completamente inhábil para justificar el dominio en circunstancias normales no quiere decir que el mismo no haya poseído a título de dueño. En efecto el documento en el que la parte basa esencialmente su derecho es algo más que una mera cesión de uso a cambio del pago de los gastos comunes como interesadamente sostiene la Comunidad de Propietarios. Efectivamente en el mismo se contiene una obligación por parte de los demandantes de ponerse al día de las amortizaciones hechas por el resto de vecinos, punto 2º y continuar pagando las cantidades referidas en el documento a efectos de amortización, y en fin en los puntos 5º y 6º se viene a indicar que el demandante está abonando la cantidad de 729 pts. en concepto de amortización durante todo el tiempo que lo haga la Comunidad y 'como todos los demás cuando haya efectuado el pago de toda su vivienda', y en fin el apartado sexto del acuerdo se establece que una vez cumplidas todas las condiciones el demandante sería un miembro más de la Comunidad con los mismos derechos y obligaciones. Lo que evidentemente es algo más que una mera cesión de uso de la vivienda a cambio del pago de los gastos de comunidad. En este sentido, si como se dicho con anterioridad que la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño' y concluye la de 18 de octubre de 1994: 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse'. En el presente caso es del todo obvio que los demandantes han venido poseyendo la referida vivienda destinada portería en concepto de titulares dominicales y ya desde el primer momento de su ocupación, como acredita el documento fechado en el año 1977, la cesión de la portería se realizó no sólo de manera graciosa por el solo pago de los gastos de comunidad, sino que los hoy demandantes se comprometieron abonar las amortizaciones que hasta la fecha habían abonado el resto de los integrantes de la comunidad, no de propietarios, sino de simples usuarios, que desde esa fecha de 1977 han venido realizando actos ejecutivos propios de un verdadero titular dominical, y entre ellos el haber abonado las correspondientes amortizaciones que debían de hacerse para adquirir o para consolidar la propiedad, y desde luego se les ha tenido por tales propietarios por la propia Comunidad Propietarios demandada, desde el punto y hora en que se les ha tenido por tales en las juntas, se establece un coeficiente de participación en los gastos comunes a la vivienda que están ocupando y han venido satisfaciendo puntualmente los gastos correspondientes, amén de las amortizaciones que se venían haciendo, no al IVIMA como debían de haberse hecho sino a la Comunidad de Propietarios que se ha apropiado de ellas y además el propio demandante ha sido Presidente de la Comunidad de Propietarios, lo que no parece razonable en quien tan sólo ostenta la condición de arrendatario o cesionario. Por otra parte el mero hecho de que estos hechos se han ostentado en principio contra la Comunidad de Propietarios demandada, no quiere decir que el IVIMA no debiera pasar por tal actuación en primer lugar bueno será destacar que el IVIMA prácticamente se ha venido desentendiendo de la propiedad de la portería que supuestamente le pertenecía, y a pesar de conocer del año 1974 que no se iba a prestar el servicio de portería, ha hecho la más completa dejación de sus responsabilidades por conocer cual fuera el destino del local, que en aquel momento no era propiedad de la Comunidad de Propietarios sino que en su caso sería una vivienda que seguiría siendo propiedad de la Institución Pública, pues no costa que se haya producido donación alguna, y si tan sólo un autorización para la desafección de la vivienda, por lo que en principio el mero hecho de que el IVIMA pudiera no conocer la existencia de un tercer ocupante de la vivienda no implica que ese tercero no haya poseído a título de dueño haciendo actos que le hacían presumir tal carácter y condición. Por ello y fundada la sentencia esencialmente en que la posesión no se realizó a título de dueño, el argumento no puede ser aceptado.

La segunda cuestión que pueda resultar polémica en el presente litigio, es si realmente una vez que se pueda pensar en la existencia de la posesión a título de dueño, el objeto poseído, es decir el local de portería, contiene cualidades para poder ser poseído con efectos de fundamentar una adquisición por usucapión. Efectivamente el local o vivienda destinada a portería, y según puede desprenderse de la escritura de constitución del régimen producido un año 1996 después de que se produjera la trasmisión de la propiedad a los integrantes de la comunidad entonces de usuarios y actualmente propietarios, viene a constituir un elemento común y así aparece que la descripción del inmueble que se realiza en la escritura de fecha, que por lo que hace a las viviendas y tras describir el piso primero tan sólo se hace referencia a tres viviendas omitiendo cualquier referencia a la vivienda de portería, que por tanto vendrá a constituir un elemento común del inmueble.

Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994 , que dice literalmente 'la posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado', puede operarse en la LPH de dos formas la que pudiera denominarse inicial o atributiva 'ab initio', que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de 'reserva de titularidad'; y la 'a posteriori', que se opera a virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime ( art. 16.Primera LPH ), dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación, manifestaciones una y otra que cuentan en su favor con el apoyo de la doctrina científica y una abundantísima jurisprudencial, representada entre otras por las sentencias de 6 junio 1979, de carácter general ; la de 14 febrero 1979 referida a la vivienda del portero , lo mismo que la de 6 julio 1992 SIC , la de 2 enero 1980 sobre desafectación de parte del terrado del inmueble en cuestión ; la de 30 junio 1986 sobre necesidad de acuerdo unánime para convertir un patio en elemento privativo, etc., siendo igualmente de mencionar en orden al mantenimiento de tal tesis las Resoluciones DGRN de 7 abril 1970, 10 junio 1973 SIC, 25 septiembre 1991 y la de 17 marzo 1993 . Entre los elementos comunes, se hace preciso distinguir entre 'elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute' (suelo, sótanos, muros, fosos, escaleras, corredores, servidumbres... artículo 396 del Código Civil , y aquellos que gozan de una condición accesoria (como patios interiores, terrazas a nivel o cubiertas del edificio...). y es a estos últimos a los que se les puede atribuir un carácter privativo, pueden ser desafectados ( Sentencias del T. S. de 31 de enero de 1985 , de 27 de febrero de 1987 , de 17 de junio de 1988 . Sobre la posibilidad de prescribir un elemento común sin que se produzca la desafectación el mismo, pueden plantearse problemas jurisprudenciales, en la medida en que según el artículo 1936 del Código Civil solamente pueden prescribir las cosas que están el comercio los hombres, que son las que pueden apropiarse materialmente, y es dudoso que una elemento común pueda ser poseído a los efectos de fundar una prescripción adquisitiva. Ello no obstante otras Audiencias, sin embargo, admiten la prescriptibilidad adquisitiva, incluso vía excepción u oposición frente a la demanda de la Comunidad de Propietarios que se atribuye su titularidad. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sec. 4ª, Sent. 4-12-2006, nº 516/2006, rec. 119/2006 , en la que se expresa: 'Tratándose de un elemento común, no por naturaleza sino por destino, y siendo por ello susceptible de ser convertido en privativo mediante su desafectación, ya inicialmente en el propio título constitutivo ('reserva de titularidad') ya por acuerdo unánime posterior de la Comunidad (desafectación strictu sensu), según admite la jurisprudencia (entre otras: STS de 29/7/1992 y 29/7/1995, sobre terrazas , y la citada por el juzgador de instancia de 22/12/1994 , sobre patio, y las que en ellas se citan); entonces, jurídicamente, hay que admitir también su prescriptibilidad adquisitiva (usucapión) (incluso vía excepción u oposición frente a la demanda de la Comunidad de Propietarios que se atribuye su titularidad), como en el caso de la STS de 30/10/1998 , o en el de otras sentencias de Audiencias Provinciales, como las de Castellón (3ª) de 4/12/2002 , Segovia de 16/12/2002 , Guipúzcoa (1ª) de 24/4/2004 , o Madrid (19ª) de 10/12/2004 . Por otra parte aún cuando en principio hay una clara dificultad de poseer un elemento común sin embargo no faltó un pronunciamiento del Tribunal Supremo que admite la posibilidad de que en supuestos de propiedad común o copropiedad se produzca una situación de posesión individual a los efectos de prescripción. Así TS de 27- 4-11'.

La doctrina contenida en las sentencias citadas en el motivo conduce a una solución contraria a la pretendida por la hoy recurrente, pues como revela la lectura de la sentencia de 15 de diciembre de 1993 , que a su vez se funda en la de 4 de diciembre de 1969, lo que se declara es que 'para que la finca propiedad común pueda ser usucapida por uno o más condueños frente a otro u otros' es necesario 'que aquellos ejerciten su posesión precisamente en concepto de dueños', lo que 'comporta el carácter exclusivo de la posesión a título de dominio', de modo que cuando se ejerce un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad exclusiva, se da una 'situación de copropiedad incompatible con la usucapión'.'.

Con todo lo que parece fuera de toda duda es que aunque no se haya producido la desafección elemento común en el caso de que ello sea posible por no tratarse de un elemento común por naturaleza sino por destino, parecería que no existiría problema alguno para permitir una posesión que permita la usucapión de un elemento común, que por su desafección se podría convertir en un elemento privativo.

En el presente caso lo cierto y verdad es que desde el año 1977, o por mejor decir desde la construcción del edificio la vivienda que ha sido ocupada por los demandantes y recurrentes está perfectamente identificada, tratándose de un espacio completamente diferenciado de cualquier otro elemento común con acceso a elementos comunes, pasillos. Desde luego se trata de un elemento que puede ser calificado de un elemento común por destino final, y no un elemento común por naturaleza, porque no estamos hablando ni de vigas ni de paredes maestras, ni de depósitos ni de ninguna de aquellas otras cualidades arquitectónicas a los que la doctrina jurisprudencial otorga la calificación de elemento común por naturaleza. Pero es que además no puede menos que entenderse que tácitamente la Comunidad de Propietarios demandada ha procedido a una desafección material de la vivienda, a lo que, por cierto no se opone el IVIMA, y ello porque desde el año 1977 ha cedido la vivienda local de portería a los demandantes, y no lo ha hecho de forma graciosa y por el simple pago de los gastos de comunidad sino que lo ha hecho mediante un precio, el abono por estos de los gastos o llamados gastos de amortización, precio que, por cierto no tenía ningún derecho a percibir la comunidad, pues en aquel momento la vivienda destinada portería seguía siendo propiedad del IVIMA, por lo que su caso las cantidades que ingresó y de las que se apropió la Comunidad de Propietarios debieron haberse entregados a dicho instituto público, lo que evidentemente la comunidad no ha hecho, por lo que constituye un auténtico ejercicio de mala fe el oponerse a las pretensiones de la parte actora con el argumento de que nos había procedido a una desafección de la vivienda y que no se puede usucapir un elemento común. Pero es que desde luego, desde que se produjo el acceso diferido la propiedad y desde que se otorgaron las escrituras públicas correspondientes y por lo tanto se constituyó el régimen de propiedad horizontal esta vez sí con auténticos propietarios, la comunidad demandada ha seguido manteniendo la misma actitud respecto a la posesión de los actores, y éstos han venido poseyendo pública pacíficamente e ininterrumpidamente la referida vivienda frente a la Comunidad de Propietarios como auténticos propietarios y como titulares de la vivienda, han abonado no sólo los gastos comunes de la misma sino que como pone de manifiesto la propia documental obrante en autos a la vivienda ya desde el año 1977 y aun con posterioridad se la ha venido dotando y atribuyendo de un porcentaje de participación los gastos comunes, que ha sido abonado puntual y religiosamente por los demandantes, situación completamente contradictoria si como se pretende ahora se trata de un elemento común que no sido desafectado y que por lo tanto no puede ser poseído en exclusiva individualmente a los efectos de fundamentar una adquisición por usucapión. Por ello no puede menos que decirse que habiéndose producido de facto una situación de desafectación de la vivienda portería, al haberse dotado incluso de coeficientes de participación, y teniéndose en cuenta la otra parte en la propia demanda rectora de la litis no sólo se solicitaba la declaración de propiedad de la referida vivienda, sino además también la solicitud de descalificación de la dicha vivienda como elemento común del inmueble y la atribución de un coeficiente de participación, que por cierto sería inferior al que se le había venido fijando, es procedente la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

En fin, por lo que hace la cuestión acerca de la modificación del título constitutivo, lo cierto es que dicha cuestión debe abordarse por la Junta de Propietarios, pues aún cuando en la actualidad existen unos coeficientes de participación de facto, lo cierto es que los mismos superan el 100%, y no es que la parte hoy recurrente pueda por sus propios actos imponer un coeficiente de participación como el que se indica de forma subsidiaria, sobre todo si ya hay unos coeficientes fijados, como se desprende de la documental aportada, debiendo ser la propia comunidad la que establezca el coeficiente. Debiéndose añadir que de aceptarse el coeficiente que pretende la parte recurrente se afectarían los de los demás, quienes no han tenido oportunidad de manifestarse en Junta acerca de ese porcentaje u otros que les convinieran. Por ello debemos desestimar la pretensión de imponer la cuota de comunidad que se pretende.

TERCERO.-No procede hacer imposición de costas en ninguna de la dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de esta capital, de fecha 6 de mayo de 2015 a que el presente rollo se contrae, debemos estimar el mismo y, en consecuencia, con revocación de la meritada resolución debemos declarar y declaramos la adquisición de la propiedad de la vivienda por prescripción adquisitiva a favor de los demandantes DOÑA Sagrario y DON Serafin . Igualmente debemos declarar y declaramos la desafectación de dicha vivienda. Igualmente debemos absolver y absolvemos a la Comunidad de Propietarios de la aplicación de la cuota de participación solicitada. Una vez firme la presente remítase al Registro de la Propiedad al fin de realizar las inscripciones oportunas. No procede hacer imposición de costas en ninguna de la dos instancias.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.