Sentencia Civil Nº 392/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 306/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 306/2015

MOD. MDDS. NUM. 665/2014

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 392/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 16 de octubre de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Luis Alberto , representado por la Procuradora Sra. Farré y defendido por el Letrado Sr. Ferrer Ferré, derivado del procedimiento modificación de medidas nº 665/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, al que se opusieron María Purificación , representada por el Procurador Sr. Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Venegas, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Se DESESTIMA la demanda promovida por la representación de D. Luis Alberto contra Dña. María Purificación , declarando no haber lugar al establecimiento de una custodia compartida'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Alberto , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por María Purificación y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la modificación de las medidas definitivas adoptadas con ocasión del divorcio de los litigantes, pretendiendo que se fije un régimen de custodia compartida de sus hijos y la modificación de la prestación de alimentos y de la atribución del domicilio familiar, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-Son hechos acreditados con relación a la litis:

Los litigantes, nacidos él el NUM000 /1976 y ella el NUM001 /1977, contrajeron matrimonio el 28/6/2003, unión de la que nacieron dos hijos, Esmeralda el NUM002 /2006 y Constancio el NUM003 /2010, por lo que en la actualidad tienen 9 y 5 años respectivamente. El 2/6/2011 se dictó sentencia de divorcio de común acuerdo en la que se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los menores, entonces de 6 años y 6 meses respectivamente, fijando un régimen de visitas a favor del padre progresivo, diferente respecto de cada hijo, que en el caso de Esmeralda fue, hasta los 5 años, fines de semanas alternos de 11 h del sábado a 20 h del domingo, y a partir de los 5 años, de 20 horas del viernes a 20 horas del domingo. Respecto de Constancio se fijó un régimen quincenal en atención a la edad del menor por el cual hasta los 12 meses el padre lo tenía en su compañía sábados y domingos de 11 a 13 h; de los 12 meses a los 24, sábados y domingos de 11 a 16 h; de 24 a 3 años sábados de 11 a 20 h y domingos de 11 a 19 h; desde los tres años de las 20 h del viernes a los 19 del domingo. También se fijaron dos tardes intersemanales, martes y jueves, entre 18 y 20 h, y a partir de los 3 años de Constancio entre 18 y 21 h.

La vivienda familia se atribuyó a la madre, pero pactaron que se pusiera a la venta, si bien en la actualidad aún no se ha conseguido hacerlo.

El padre se comprometió a pagar como pensión de alimentos 500 € para ambos hijos, que pasaría a 275 por hijo cuando se vendiese la vivienda familiar.

La madre e hijos residen en la vivienda que fue familiar en los Pallaresos y el padre en Cala Romana de Tarragona, en una vivienda que pertenecía a su nueva compañera, en la que conviven con dos hijos de ella de 11 y 7 años de edad, un niño y una niña.

TERCERO.-Respecto de la cuestión relativa al cambio de la custodia fijada en procesos de separación o divorcio en procedimientos posteriores de modificación de medidas, el TSJC en su sentencia de 22/5/2014 señalaron las reglas aplicables en los términos siguientes:

'En nuestra STSJC 2/2014, de 9 de enero (FD4), declaramos que la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige 'que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recordamos -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo'.

De todas formas -'sin admitir que, sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia'-, en la misma resolución añadimos que, tratándose de medidas referidas a los menores de edad, 'si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor, resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla'.

Cuanto se dijo entonces, sin embargo, deja a salvo las peculiaridades propias de las situaciones de Derecho transitorio, a cuya solución atienden prioritariamente las correspondientes disposiciones de la Llei 25/2010, de 29 de julio, y más en concreto la DT 3ª.

A este respecto, no ha mucho (STSJC 8/2014 de 3 feb., FD5) tuvimos ocasión de analizar los efectos de dicha disposición transitoria en relación con uno de los tres aspectos más novedosos de la reforma que, en materia de Derecho de familia, ha determinado la entrada en vigor del Llibre Segon del CCCat (la atribución del uso del domicilio en supuestos de crisis familiar).

Precisamos entonces que, si bien la regla general es el mantenimiento de las medidas de cualquier clase declaradas al amparo de la legislación precedente ( CF), la DT 3 ª prevé su modificación, a fin de adecuarlas a la regulación del Llibre II del CCCat, no solo en el supuesto de que se aprecien 'circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de adoptarlas [las medidas]' (DT 3ª.2 ), sino también cuando, solicitándolo así alguna de las partes -por tanto, en ningún caso de oficio-, se trate de la revisión de una de las tres cuestiones seleccionadas por razones de política legislativa y sobre las que la reforma ha introducido novedades de mayor calado.

Una de ellas es, precisamente, la relativa al cuidado y la guarda de los hijos comunes y al régimen de relaciones personales de los progenitores con ellos (DT 3ª.3). Quiere ello decir que, en lo que se refiere a la guarda y custodia de los menores y al régimen de visitas del progenitor no custodio con ellos, la DT 3ª.3 de la Llei 25/2010 permite modificar el régimen dispuesto por resolución judicial, con o sin convenio regulador, dictada bajo la legislación precedente (CF ) a fin de adecuarlo a lo dispuesto en el art. 233-10 CCCat (y demás concordantes), con tal de que así lo solicite cualquiera de los progenitores y aunque no se haya producido una modificación de las circunstancias consideradas ab initio.

Nótese de todas formas que la remisión expresa que dicha disposición transitoria ( DT 3ª.3) contiene al art. 233-10 CCCat no podrá conllevar la automática implantación de la custodia compartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodia individual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF, puesto que en tales casos la autoridad judicial vendrá obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear conforme a los criterios y las circunstancias previstas en el art. 233-11 CCCat si la modificación es beneficiosa para el menor afectado.'

Partiendo de que la sentencia de divorcio se dictó el 2/6/2011 , con posterioridad a la entrada en vigor del libro 2º del CCC, que lo hizo el 1/1/2011, no procede invocar la aplicación de la Disposición Transitoria 3ª.2, pues la admisión a trámite de la demanda de divorcio de los litigantes tuvo lugar el 19/5/2011, por lo que para la el cambio de la custodia de monoparental a cargo de la madre a compartida precisará de la acreditación en el procedimiento de que la misma se 'alumbra como una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor, caso en el que resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla', según señaló la referida sentencia del TSJC.

Son criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, según el art. 233-11 del CCC

A) Vinculación afectiva de los hijos con cada uno de los progenitores y, en su caso, las relaciones con las personas que convivan en los respectivos hogares.

En el caso de autos no cabe dudar de la buena vinculación de los menores a ambos padres, por así reconocerlo los dos progenitores y por ratificarlo la psicóloga que depuso en juicio, que extendió esa buena relación a la actual compañera del padre y a los hijos de ésta, de 7 y 11 años de edad

B) Aptitud para garantizar el bienestar. Posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad.

Tampoco en este ámbito cabe establecer diferencias entre ambos progenitores, pues en su interrogatorio ambos reconocieron que los niños se encontraban bien y afirmaron sus desvelos por ellos, si bien el padre no se mostró propicio a sufragar las actividades extraescolares, como el baile de la hija, justificándolo por no haber sido consensuado, sin sopesar si ello era o no positivo para la menor.

C) Actitud de cada progenitor para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad del hijo para garantiza un adecuadamente las relaciones de los hijos con los dos progenitores.

Sin llegar a ser conflictiva la relación no es buena, y según las manifestaciones del padre la madre no se recata en usar términos despectivos para la compañera del padre, quejándose la madre de que a veces los niños vuelven sin haber hecho los deberes, recurriendo la misma, al menos en dos ocasiones, a denunciar el retraso del padre en la devolución de los menores, todo lo que denota falta de aptitud en ambos para cooperar en asegurar la estabilidad de los menores y evitar enfrentamientos entre ellos que repercutan en los menores

D) Tiempo de dedicación a los hijos ante de la ruptura. Tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

Resulta manifiesto que fue la madre la que se ocupó predominantemente de los hijos en los primeros años y, en general, hasta hace un años, verano de 2013, tiempo en el que el padre se limitó a las visitas semanales, pero no se llevó a los menores a pasar las temporadas de vacaciones con él, no siendo creíble que ello se debiera a la oposición de la madre o a que con ello lograba que le dejase llevar a Constancio entre semana, pues la falta de interés por ello ya se mostró cuando en los primeros 8 meses de la vida del menor no lo visitó, según manifestaciones de la madre, y después pactó un régimen de visitas de fines de semanas quincenales, y dos días intersemanales sin pernoctas para Constancio , limitando también la relación con su hija a ese régimen semanal, pero sin hacer uso de una mayor convivencia con ella durante las vacaciones, siendo significativo que comience a hacer uso de la vacaciones cuando ya se encuentra conviviendo con su nueva pareja, con la que el día del juicio manifestó hacerlo desde hacía un años o año y medio, lo que fácilmente cabe interpretar como una manifestación de incapacidad para hacerse con sus hijos él solo o muestra de una excesiva comodidad, prefiriendo que fuera la madre quien pechara con la carga de lidiar a diario con la situación, no siendo de recibo la afirmación de que su régimen de visitas se equiparase a la custodia compartida cuando se limitó durante varios años a una mera relación de horas con Constancio y algo más extensa con su hija, pero sin pasar con ellos periodos extensos y en solitario, de lo que derivamos no ser coherente con ese comportamiento el extraordinario deseo de pasar más tiempo con sus hijos, máxime si el mismo surge ahora que parece contar con una ayuda que le permitió cumplir con el régimen de vacaciones ya pactado en el convenio pero que no ejercitó hasta el verano de 2013 según manifestó la madre y el mismo reconoció.

D) Opinión de los hijos.

La opinión de los hijos se desconoce en razón de su edad.

E) Acuerdos en previsión de ruptura o adoptados fuera del convenio antes de iniciarse el procedimiento.

No se conocen, salvo los comprendidos en el convenio

D) Situación de los domicilios de los progenitores. Horarios y actividades de los hijos y horarios de los progenitores.

Los domicilios de los padres son relativamente cercanos y no suponen una dificultad para el régimen de la custodia compartida, pero el hecho de residir los menores con la madre en un pequeño pueblo, los Pallaresos, en el que acuden al colegio y a las actividades extraescolares, hace evidente que su núcleo de referencia social y de vivencias diarias, así como su amigos y compañeros, se encuentran fundamentalmente en esa localidad, mientras que, por el contrario, siendo Cala Romana, como es notorio, una zona residencial al otro lado de Tarragona, en la que predominan casas unifamiliares con jardines aislados, a donde acudirían los niños después de pasarse el día en el colegio y en las actividades extraescolares ya bien caída la tarde, se considera que ello no facilita la relación social de los menores, la cual, en el mejor de los casos, parece destinada a limitarse a la relación con los hijos de la compañera del padre.

Si bien el padre dice disponer de un horario flexible, limitado a las entradas y salidas del trabajo, según la información emitida por la empresa para la que trabaja, lo cierto es que estando la madre en paro y habiendo sido ella la que más tiempo ha dedicado a los hijos la mayor parte de la vida de los menores es lógico considerar que, por el momento, y mientras no se reincorpore al trabajo es ella la que está en mejor situación para ocuparse de los menores, como hasta ahora ha sucedido.

Cabe destacar que el padre manifestó en el juicio que contemplaba la posibilidad, si formalizaba su relación con su actual compañera, de acercarse a los Pallaresos a vivir, y teniendo en consideración que Constancio únicamente cuenta con 5 años y está iniciando su vida escolar y social, siendo su hermana una adolescente próxima a entrar en una etapa conflictiva de su vida, atendiendo a las consideraciones anteriores referidas y al hecho de que el apelante ni su psicóloga han sabido concretar los beneficios que para los menores reportarían los cambios de la custodia, pues lo único que han destacado son los enormes deseos del padre y la conveniencia de que los niños duerman más veces en la casa del mismo o que se repartan mejor los tiempos, se impone el rechazo de la apelación por estimar más conveniente mantener, al menos por el momento, la situación existente por no vislumbrarse que el cambio favorezca el interés de los menores.

CUARTO.-Que la desestimación de la apelación planteada obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Luis Alberto contra la sentencia dictada el 9 de enero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.