Sentencia Civil Nº 392/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 237/2014 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000237/2014

NIG: 3802342120120008705

Resolución:Sentencia 000392/2015

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0001629/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Mº Fiscal

Apelado Donato Margarita De Las Nieves Suarez Delgado Carmen Luisa Cruz Nuñez

Apelante Ramona Angel Juan Ripolles Molowny Maria Teresa Medina Martin

SENTENCIA

Rollo nº 237/2014

Autos nº 1629/2012

Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de La Laguna

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D. ANTONIO RODERO GARCÍA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 1de julio de dos mil quince.

Visto por los Ilmos.Sres.Magistradosarriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 1629/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna , promovidos por D. Donato , representado por la Procuradora Dª Carmen Luisa Cruz Núñez, y asistido por la Letrada Dª Margarita Suárez Delgado, contra Dª Ramona , representada por la Procuradora Dª Gabriela Domínguez González, y asistida por la Letrada Dª Ana Belén Espejo Lesme, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO , con base en los siguientes:

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Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª Paloma Álvarez Ambrosio, dictó sentencia el 16 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'ESTIMAR la demanda de guarda y custodia y alimentos formulada por la representación procesal de Donato contra Ramona , acordando las siguientes medidas respecto del menor Bienvenido :

1.- La guarda y custodia se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

- Dos semanas durante los meses de marzo, septiembre y diciembre, coincidiendo con las vacaciones laborales del padre, pudiendo el menor viajar a Suiza si el calendario escolar lo permitiera.

3.- Se atribuye al menor una pensión de alimentos a cargo del padre de 180 euros mensuales, a ingresar en la cuenta que designe la madre, que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publica el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de julio de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, régimen de visitas a favor del padre y la obligación de este de satisfacer una pensión mensual de 180 euros en concepto de alimentos a favor del hijo, se alza el recurso de apelación interpuesto por la madre, que impugna tanto el régimen de visitas como el importe de la pensión (pide que se eleve a la suma de 350 euros mensuales); el padre, por su parte, además de oponerse al recurso, formula impugnación de la resolución recurrida, insistiendo en su pretensión de atribución de la guarda y custodia del menor.

SEGUNDO.- El recurso de apelación así como la impugnación se fundan, por tanto, en una errónea valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. Por ello, la cuestión planteada en esta alzada esencialmente es someter a este tribunal una revisión del material probatorio existente. Establece el art. 496 LEC que 'En virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de2 apelación'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'

TERCERO.- Guarda y custodia. De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende error alguno en la resolución recurrida en este aspecto. Por el contrario, esta Sala da por reproducida la declaración de hechos probados contenida en la sentencia y la exhaustiva valoración de las concretas y particulares circunstancias del caso, que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones de las partes en el trámite de recurso. Como señala la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 en cuanto a 'aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'de ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ).

Conforme señala la sentencia de esta Sección de fecha 24-7-2012, nº 345/2012, rec. 7/2012 el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 CC ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 CC ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 CC ) en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 CC ) .', concediéndose un amplio margen de decisión a los tribunales a fin de preservar el interés del menor, concepto jurídico indeterminado que 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la3 formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de estos a aquellos'. ( SAP Santa Cruz de Tenerife 27 de mayo de 2011 ).

La solución arbitrada en orden a la guarda y custodia del menor Bienvenido , de cuatro años al tiempo de interposición de la demanda, se ajusta a la doctrina expuesta y tiene en cuenta como principal referencia, el interés del menor. Así, la decisión de atribuir la custodia a la madre, a pesar de sus antecedentes personales (fundamento primero de la sentencia), debe considerarse adecuada y ponderada a las circunstancias del caso y la más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias concretas, la menos perjudicial ( STS 24 de abril de 2000 , 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ) y ello porque la alternativa supondría trasladar al menor a Suiza, lo que le generaría un profundo desarraigo, al margen de que existen factores objetivos que evidencian la superación de esos indudables antecedentes de inestabilidad de la madre (nacida en 1977 tiene cinco hijos de distintas parejas y dos hijas mayores fueron declaradas en desamparo). Esos datos objetivos que permiten a la juez a quo 'dejar una puerta abierta a la esperanza respecto de Bienvenido ', y que esta Sala comparte son los siguientes: la actora había empezado a trabajar por cuenta ajena, percibiendo un salario de 700 euros mensuales más comisiones; el menor, lejos de lo afirmado por el padre, asiste regularmente a sus clases y tiene un rendimiento normal en su curso, 3º de educación infantil del 2º ciclo, acude con el material y el uniforme establecidos y a fecha 27 de noviembre de 2013 solo había faltado un día a clase; lo lleva y trae al Colegio con normalidad una hermana mayor, come en un centro infantil, cuyo personal lo recoge al mediodía (informe del Colegio Pureza de María).

Procede, pues, desestimar la impugnación deducida por el padre, manteniendo la custodia a favor de la madre.

CUARTO.- Régimen de visitas. Los mismos argumentos expuestos en el fundamento anterior son aplicables al régimen de visitas, también para avalar la solución arbitrada por la juez de instancia y desestimar en este punto el recurso de la madre. La juzgadora tiene en cuenta el hecho de que el demandado vive y trabaja en Suiza y que solo tiene la posibilidad de permanecer con su hijo seis semanas al año, para lo cual habrá de desplazarse a Tenerife o bien viajar el niño a Suiza. Así las cosas, a fin de facilitar la comunicación y estancia del menor con su padre establece un régimen que se aparta del considerado como 'tipo', que es el que reclama la madre. Por ello hace coincidir la estancia con las vacaciones laborales del padre y condiciona el traslado a Suiza del menor a que este tenga vacaciones escolares. No hay infracción alguna del principio de igualdad ni de la Carta Europea de Derechos del Niño, porque cada situación requiere de una respuesta individualizada, siempre atendiendo al superior interés del menor, que en este caso queda garantizado de la mejor forma al facilitar la resolución recurrida la comunicación y estancia del niño con el progenitor no custodio residente en el extranjero. El art. 14 CE , según constante doctrina del Tribunal Constitucional, lo que prohíbe es tratar desigualmente a los iguales, pero en este caso existen circunstancias concretas, debidamente valoradas, que justifican apartarse del sistema rotatorio que preconiza la madre y que se invoca como pauta a seguir para garantizar la plena igualdad entre los progenitores. Como queda expuesto ese equilibrio matemático de los tiempos no es lo prevalente, sino el interés del hijo, que en este caso se concreta4 en la adopción de las medidas necesarias a fin de facilitar la comunicación de manera efectiva con el padre, que reside en Suiza y al que, por tal razón, ha de otorgársele ese pequeño margen de discrecionalidad a la hora de concretar el periodo de visita.

QUINTO.- Pensión alimenticia. En este punto la Sala discrepa de la cuantificación que realiza la juez a quo. La obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que este debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.

El primer factor a tener en cuenta son las necesidades del menor, que son prevalentes, incluso, a las de los padres, sin sujeción estricta al principio de proporcionalidad que establece el art. 146 CC . A tal respecto, a los cálculos que se contienen en el fundamento tercero de la sentencia de instancia han de añadirse necesariamente los gastos de alimentación distintos del comedor escolar, así como los de vestido y las demás atenciones de la vida ordinaria que corresponden a un niño (hoy de siete años) por lo que la cantidad resultante es superior; a ello cabe añadir que el tiempo en que el menor ha estar al cuidado de la madre es mayor que el que corresponde en los supuestos ordinarios al residir el padre en Suiza y ser más cortos los periodos de visita. En segundo lugar, a la hora de cuantificar la contribución de ambos progenitores ha de tenerse en cuenta no solo la aportación pecuniaria, sino también el trabajo y la dedicación personal del custodio ( arts. 93 y 149 CC ), que en este caso, por las razones expuestas, ha de ser más extensa e intensa. Finalmente ha de tenerse en cuenta la situación económica y laboral de cada progenitor: en este caso es bastante más holgada la del padre; atendidos los datos que él mismo aporta, una vez excluidos los gastos fijos, puede tener un remanente mensual aproximado de unos 3.000 euros y, aún siendo cierto que el coste de la vida en Suiza es muy superior al de España, no lo es menos que está en condiciones de afrontar una pensión superior a la que fija la juez de instancia, que se halla en los límites del considerado como mínimo vital. Conjugadas todas estas circunstancias se fija prudencialmente la pensión alimenticia en la suma de 250 euros mensuales, aspecto único en que se modifica el apartado 3 del fallo.

SEXTO.- Costas. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento, no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Ramona y con desestimación de la impugnación formulada por la representación de don Donato , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Cristóbal de La Laguna , revocamos dicha resolución en el único aspecto de fijar la cuantía de la pensión alimenticia que debe satisfacer el padre a favor de su hijo Bienvenido en la suma de 250 euros mensuales. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

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Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha de lo que, como Secretaria, certifico.

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