Sentencia Civil Nº 392/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 555/2015 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 555/2015

Procedimiento ordinario núm. 18/2014

Juzgado Primera Instancia 1 La Seu d'Urgell (UPSD 1)

SENTENCIA nº 392/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADAS:

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a quince de septiembre de dos mil dieciséis

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 18/2014, del Juzgado de Primera Instancia 1 de La Seu d'Urgell (UPSD 1), rollo de Sala número 555/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 . Es apelante la parte demandadaCATALUNYA BANC, S.A, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Son apeladas las partes actoras: Delfina Y Inés , representadas por la procuradora CECILIA MOLL MAESTRE y defendidas por el letrado JAUME RIBES PORTA. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYÀ I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2015 , es la siguiente:

'FALLO

QueDEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Gabriel Torras Bagan en nombre y representación de Dña. Delfina y Dña. Inés , y en consecuencia DECLARO la nulidad de las órdenes y/o contratos de compra de las participaciones preferentes Serie B de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited de fecha 02/03/2010, 27/07/2010 y 14/02/2011, a que se alude en el HECHO SEGUNDO de la demanda, así como, en su caso, del canje de las participaciones preferentes por acciones de la demandada y su posterior venta por error en el consentimiento.

Y como consecuencia de los anterior la demandada deberá restituir a la Sra. Delfina y a la Sra. Inés la cantidad a la que asciende la diferencia entre el coste de compra de las participaciones preferentes (28.000,00 €) más los intereses legales desde la fecha de adquisición de dicho producto, y el precio de venta de las acciones (9.321,29 €), y a dicha cantidad se le deben restar los rendimientos que ha obtenido la parte actora con aquellos productos más los intereses legales de dichos rendimientos. Es decir que la demandada deberá abonar a la actora la cantidad que resulte de efectuar la siguiente operación:

28.000,00 euros (coste de compra de las participaciones preferentes) + intereses legales de 28.000,00 euros desde la fecha de compra de las participaciones preferentes - 9.321,29 euros (precio de venta de las acciones) - rendimientos obtenidos por la parte actora con aquellos productos - intereses legales de los rendimientos obtenidos por la parte actora con aquellos productos.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Catalunya Banc, S.A interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a las partes contrarias que se opusieron a la misma, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 15 de septiembre de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes suscritos por las actoras con Catalunya Banc, habiéndose apreciado error vicio en el consentimiento de carácter excusable. Los motivos de recurso de los que se sirve la parte apelante son: la naturaleza de las participaciones preferentes; la ausencia de obligación de asesoramiento financiero; que se trata de títulos valores; la acreditación del vicio del consentimiento y la carga probatoria del error; la venta de las acciones al FGD y sus consecuencias; los intereses legales; y finalmente las costas ya que entiende que concurren dudas de derecho.

La parte actora se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Empezando por el primero de los motivos de recurso y relativo a la naturaleza jurídica de los valores en discusión, no tenemos por mas que remitirnos a la reciente STS de 25 de febrero de 2016 dictada precisamente contra la ahora apelante y en donde se dice lo siguiente:

'c) Las participaciones preferentes:

4.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas. Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.'

Por lo que se refiere a las obligaciones legales que incumben a la entidad bancaria hay que tener en cuenta la fecha de contratación. Las sucesivas adquisiciones se sitúan entre los años 2010 y 2011 y, por tanto, se encontraba en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive)- traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Además también estaban en vigor todos los códigos de conducta y pautas de comportamiento exigibles en el sector bancario, con especial referencia al deber de informar a los clientes de forma veraz, diligente y leal, como así venía manteniendo la jurisprudencia de la época con anterioridad a la normativa MiFID, siendo de aplicación los arts. 7 y 1.258 C.C (de los que vendría a nutrirse toda la legislación posterior), siendo igualmente aplicable el Real Decreto 629/1993, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , refiriéndose al deber de información y al art. 5 del anexo del mencionado Real Decreto 629/1993 (que exige que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos), '

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )' . En el mismo sentido la reciente STS de 17 de febrero de 2016 , S. nº102/16 .

En esta misma línea, se inscribe también, y por lo que al derecho civil catalán se refiere, el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de ' l'honradesa en els tractes' .

TERCERO.-Sentado lo anterior hay que señalar que debe darse por acreditado en el presente procedimiento que la parte actora adquirió, mediante dos órdenes de compra los años 2010 y 2011 diferentes emisiones de participaciones preferentes siendo que la documentación que al respecto consta en las actuaciones se limita a las ordenes de suscripción así como a una libreta similar a la de un deposito aplazo en donde se hacían constar las suscripciones. Consta asimismo test de conveniencia en que se hace constar expresamente que la Sra. Delfina tiene estudios primarios, que no ha trabajado nunca en el sector financiero y que los productos que adquiere son 'Sense risc'.

Por tanto, no consta ninguna prueba sobre la información precontractual facilitada ni sobre la que se pudo proporcionar a las actoras en el momento de suscribir las participaciones. De hecho como se recoge en la sentencia solo ha declarado un empleado de la entidad bancaria, la Sra. Catalina que reconoció como las actoras no tenían producto alguno de riesgo sino solamente depósitos a plazo y que fueron desde la entidad que les aconsejaron invertir en preferentes que eran como un deposito a plazo pero con mas interés.

También ha quedado acreditado que la actora tenían la calificación de minoristas, pues este es uno de los requisitos que debían reunir los titulares de participaciones preferentes para que tuviese lugar su canje por acciones y su posterior venta al FGC, tal y como consta en la documentación de su aceptación aportada por la demandada y emitida por ella misma.

El actor refiere en su demanda que las ordenes de compra las cursó en la oficina de Seo de Urgel de la que había sido cliente desde siempre, habiendo adquirido el producto por la confianza depositada en el personal de la oficina, que le aconsejaba comprar productos que ofrecían un rendimiento algo mayor que un depósito a plazo fijo, por lo que así lo hizo. Añade que el demandante no tenían ninguna formación ni experiencia en productos financieros contratando este producto confiando en las indicaciones y consejos del personal de la entidad, que siempre les indicó que podrían sacar sus ahorros cuando quisieran, y dada la relación existente jamás se dudó de que tal información fuese veraz ni se sospechó que les estuvieran colocando un producto complejo con los inconvenientes y riesgos que comporta.

La parte demandada afirmaba en su contestación que se limitó a comercializar el producto y que cumplió la legalidad vigente en cada momento en cuanto a la información que debía prestar a su cliente en las operaciones de adquisición. Sin embargo, las pruebas practicadas revelan lo contrario pues, al margen de lo ya dicho en cuanto a la inexistencia de prueba documental sobre la información precontractual prestada y sobre los documentos contractuales, resulta que la declaración testifical de la empleada que comercializo el producto nos lleva a tener por validos los alegatos de la parte actora , esto es que el producto fue ofrecido por la entidad, que la demandante eran de perfil prudente, conservador y sin riesgo, que tenían estudios básicos, que confiaban en ellos y en la entidad y que firmaba lo que se le pedían.

Todo ello integra un claro error vicio en el consentimiento y que además ha de considerarse de carácter excusable. Precisamente y al respecto del carácter excusable del error la tan citada STS de 17 de febrero de 2016 señala que:

' Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Así pues el error sufrido por los actores no solo genera un error en el consentimiento sino que además lo hace de forma excusable.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiese llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

A mayor abundamiento y en este apartado, hay que destacar que el hecho de que las actoras hubieran contratado con anterioridad este producto no impide considerar que no tuvieran experiencia inversora en producto financiero complejo si no se acredita que en la contratación de aquella primera sí se le facilitó la información legalmente requerida. Recuerda el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Y añade que ' es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.'

CUARTO.-La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

Acreditada la concurrencia de vicio en el consentimiento no queda más que analizar cuales habrán de ser sus consecuencias. Y así, no cabe admitir la tesis de la apelante cuando descarta la aplicación del interés legal del dinero desde la fecha de la contratación del producto al considerar que la inversión del demandante no se habría revalorizado a ese ritmo y el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido sería bastante inferior al interés legal del dinero, debiendo evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora.

Lo cierto es que la sentencia de primera instancia resuelve correctamente este extremo relativo a la aplicación del interés legal y recoge lo que esta Sala ha dicho también reiteradamente en el sentido que una vez declarada la nulidad, se produce por ley la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, con aplicación del art. 1.108 C.C ., volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

QUINTO.-En el último motivo de recurso aduce la recurrente que no procede imponer las costas de primera instancia al concurrir en el caso serias dudas de derecho, al existir distintos criterios en las Audiencias Provinciales sobre la extinción de la acción de nulidad por confirmación tacita y la perdida dolosa de la cosa objeto de contrato en supuestos como el que nos ocupa.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, aunque nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, y entre ellas la de Lleida, es lo cierto que dicho problema no fue resuelto de forma definitiva por esta Sala hasta su Sentencia de 18 de noviembre de 2014 y por lo tanto después de que la demandada procediera a contestar su demanda e incluso después de la celebración de l acto de la audiencia previa. Dicho de otro modo, cuando la demandada alega esa excepción, esta Sala todavía no ha fijado criterio al respecto, razón por la que la duda de derecho que se alega existe.

SEXTO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso de la entidad demandada no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas derivadas de este recurso ( art. 398-2 en relación con el art. 394-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el juzgado de primera Instancia e instrucción número 1 de la Seu d'Urgell en los autos de Juicio Ordinario nº 18/2014,CONFIRMAMOSla misma en sus propios términos excepto en el extremo relativo a las costas de las que no efectuamos expresa declaración en ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.