Sentencia CIVIL Nº 392/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 262/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00392/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0000043
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2016
Recurrente: COM PROP GARAJE AVENIDA000 NUM000
Procurador: JAIME TUERO DE LA CERRA
Abogado: EMMA TUERO DE LA CERRA
Recurrido: C.P. AVENIDA000 Nº NUM000 GIJON, C.P. C/ CALLE000 Nº NUM001 GIJON , C.P
C/ CALLE000 NUM002 GIJON
Procurador: CARMEN REY-STOLLE CASTRO, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE , BEATRIZ NOSTI
GARCIA
Abogado: ALBERTO FERNANDEZ ASUETA, ALEJANDRA SOTO BENITO , ANA MARIA SUAREZ
LOPEZ
SENTENCIA N.º 392/2017
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON,

a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2017, en los que aparece
como parte apelante, COM PROP GARAJE AVENIDA000 NUM000 , representada por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. JAIME TUERO DE LA CERRA, asistida por la Abogada D. EMMA TUERO DE LA CERRA,
y como parte apelada, C.P. AVENIDA000 Nº NUM000 GIJON, representada por la Procuradora de los
tribunales DOÑA CARMEN REY-STOLLE CASTRO, y asistida por el Abogado D. ALBERTO FERNÁNDEZ
ASUETA; C.P. C/ CALLE000 Nº NUM001 GIJON , representada por el Procurador de los tribunales D. JOSÉ
JAVIER CASTRO EDUARTE, asistida por la abogada D.ª ALEJANDRA SOTO BENITO, y la C.P C/ CALLE000
NUM002 GIJON , representada por a Procuradora de los tribunales, D.ª BEATRIZ NOSTI GARCIA, asistida
por la Abogada D.ª ANA MARIA SUAREZ LOPEZ, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARÍA
PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo de desestimar la demanda formulada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 , de la localidad de Gijón, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 , la comunidad de propietarios de la CALLE000 , Nª NUM001 y frente a la comunidad de propietarios CALLE000 , Nº NUM002 .

Sin expresa condena en costas.' La citada sentencia fue aclarada por Auto de fecha 16 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva dice textualmente: ' Acuerdo: Que debo de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento en fecha 3/2/2017 , del siguiente modo.

1.- Se corrige la fecha indicada en la misma como de 3/2/2016 por la de 3/2/2017.

2.- se corrige el fundamente derecho cuarto relativo a las costas en el que debe de figurar: En materia de costas pese a ser desestimada la demanda no procede hacer imposición de costas al existir serias dudas de hecho y de derecho.

3.- Aclarar que las partes de este procedimiento son: Como demandante : LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 , de la localidad de Gijón.

Demandados (1)LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 , (2) la comunidad de propietarios de la CALLE000 , Nº NUM001 .

(3) la comunidad de propietarios CALLE000 , Nº NUM002 .

y en consecuencia se corrige cualquier mención recogida en la sentencia en la que se expresa como demandada a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 , de la localidad de Gijón, por la de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 .

4.- Queda redactado el fallo de la sentencia del siguiente modo: 'Que debo de desestimar la demanda formulada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 , de la localidad de Gijón, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 , la comunidad de propietarios de la CALLE000 , Nº NUM001 y frente a la comunidad de propietarios CALLE000 , Nº NUM002 .

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GAARAJE DE LA AVENIDA000 N.º NUM000 de Gijón se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de julio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que la Comunidad de Propietarios del garaje sito en la AVENIDA000 n.º NUM000 de Gijón ejercitaba, frente a las Comunidades de los edificios n.º NUM000 de la AVENIDA000 y n.º NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de Gijón, acción dirigida a obtener la declaración de que tanto la Comunidad actora como las Comunidades codemandadas forman un único inmueble, la Finca NUM003 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Gijón, según la escritura de obra nueva de fecha 3 de enero de 1959 y la de fecha 30 de noviembre del mismo año, y que la terraza o patio interior de luces y vistas situada entre los dos bloques laterales de pisos a nivel de la primera planta, constituye parte de la cubierta del edificio y, por ende, elemento común esencial y por naturaleza del mismo, debiendo contribuir todos sus dueños a las obras de su reparación o ejecución de un nuevo forjado y demás elementos estructurales de la edificación necesarios para garantizar su estabilidad e impermeabilidad con arreglo a sus respectivas cuotas de participación en los elementos comunes en relación con el valor total del inmueble, según los porcentajes fijados en el título constitutivo.

Desestimación fundada en que, si bien la cubierta del patio de luces, con carácter general, es un elemento común por naturaleza, no participa de tal carácter la de autos, en cuanto no es cubierta del edificio o complejo inmobiliario sino que está entre dos edificaciones, no dando servicio a las comunidades de las viviendas, salvo luces y vistas, al ser según los estatutos de uso exclusivo del bajo y semisótano, destinados a garaje de vehículos, siendo elemento común exclusivo de éste, con exclusión expresa de los propietarios de los pisos. No constando que las comunidades demandadas hubieran llevado a cabo labores de reparación en dicha cubierta, mientras que, a través de las pruebas periciales practicadas, ha quedado acreditado que el titular o titulares de los que trae causa la comunidad actora llevaron a cabo obras de reforma en la misma, lo que no podrían haber realizado sin consentimiento de las otras comunidades de ser elemento común del complejo inmobiliario, único inmueble según la actora en dicha cubierta, atribuyéndole tanto implícita como explícitamente los gastos correspondientes a la conservación de la misma. Y, aun considerándose elemento común del complejo inmobiliario, siendo el resultado del actual estado de la cubierta las obras ejecutadas por el titular o titulares de los que trae causa la parte actora, ésta es la que vendría obligada las reparaciones recogidas en la demanda.

Sentencia aclarada por Auto de fecha 16 de febrero de 2017, en cuanto a su fecha 3 de febrero de 2017 y en materia de costas en el sentido de no hacer expresa imposición de las mismas por concurrir serias dudas de hecho y de derecho.

Frente a dicha resolución se alza la Comunidad actora alegando, en síntesis, como motivos de su recurso: infracción del artículo 218.1 de la LEC , por incurrir la recurrida en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre el primer pedimento de la demanda y en cuanto al fondo, se reitera el carácter de elemento común esencial por naturaleza de la terraza o patio interior sito entre los dos bloques laterales de viviendas a nivel de la primera planta, ya que constituye parte de la cubierta de la finca urbana, a la vez que sirve de luces y vistas de dichas viviendas, no regulando la norma estatutaria su reparación y mantenimiento, debiendo estar a lo que establece el título constitutivo y descripción de la finca matriz, de donde se extrae que el hecho de existir varias Comunidades de Propietarios o subcomunidades no permite hablar de la existencia de Comunidades independientes, ya que hay un único título constitutivo y unos solos estatutos, o podría entenderse como una agrupación de Comunidades, considerando común a la misma la terraza en cuestión, con la consiguiente obligación de todos los codueños de costear las obras de conservación de la misma a tenor de lo dispuesto en el artículo 24.2 b) de la LPH , teniendo en cuenta la especial circunstancia de que el titulo constitutivo es de un año anterior a la fecha de la Ley de Propiedad Horizontal de 1.960.

SEGUNDO.- En primer lugar se denuncia en el recurso que la sentencia de instancia infringe el artículo 218.1 de la LEC , al incurrir en incongruencia omisiva ya que no se pronuncia, como recoge expresamente al final del Fundamento de Derecho Segundo sobre el primer petitum de la demanda aduciendo que 'puede llevar a error y por ello quizás la parte actora pretende obtener tal declaración'.

En la resolución recurrida, tras recoger con cita del Auto de fecha 27 de octubre de 2016 dictado por esta Sala en el presente procedimiento, que en el supuesto de autos nos encontramos ante un complejo inmobiliario privado del artículo 24 de la LPH , constituido por escritura de obra nueva otorgada en el año 1959, aunque nunca se hubiere instituido como tal en la práctica, por actuar las comunidades en él integrantes (la de la demandante y las tres demandadas) de forma individual, señala que al no ser un hecho discutido entre las partes que nos encontramos ante una sola finca registral, la n.º NUM003 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Gijón, sin perjuicio de que las concretas fincas que integran la citada tengan una inscripción independiente, concluye que no se va a pronunciar sobre dicha cuestión, la cual constituye el primer pedimento de la acción declarativa de la demanda por entender que el mismo puede llevar a error.

De tal contexto lo que se desprende, en realidad, tanto por ser una cuestión incontrovertida como por resultar del propio tenor de la escritura de obra nueva, es que tal declaración deviene innecesaria de cara a la pretensión realmente pretendida, más que dar lugar a un error, por más que se trate de una acción declarativa como indica la parte apelante, de ahí que en puridad no se ha incurrido en la incongruencia omisiva denunciada en base a lo razonado, salvedad hecha de la alusión al error, decayendo este motivo del recurso.

TERCERO.- Centrándonos en la cuestión de fondo debatida, como bien afirmó la letrada de la parte actora al formular sus conclusiones en el juicio celebrado en primera instancia, nos encontramos ante una cuestión eminentemente jurídica.

Comenzando por lo declarado en el Fundamento de Derecho Tercero, in fine , de la sentencia de instancia en relación con la necesaria adecuación del citado Artículo Primero del Estatuto Comunitario, al haberse otorgado el título constitutivo en el año 1959, es decir, con anterioridad a la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960, de 6 de abril, a la normativa de dicho texto legal a la que se aludió tanto en el escrito de demanda, como en fase de conclusiones y someramente en el recurso, citando al efecto la Disposición Final establecida en la Ley 8/1999, de 6 de abril, de reforma de la Ley 49/1960, en cuyo apartado 1, se recoge 'Asimismo quedan sin efecto las cláusulas contenidas en los estatutos de las comunidades de propietarios que resulten contrarias o incompatibles con esta Ley'.

Es menester puntualizar, como así se hace referencia en la recurrida, que tal adaptación o ineficacia del Artículo Primero del Estatuto de referencia por resultar contrario o incompatible con la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal , no opera automáticamente, máxime cuando no puede deducirse, sin más, que una cláusula como la que nos ocupa sea contraria o incompatible aquella, ni se puede pretender hacerla valer a través del presente procedimiento. Así, expresamente, la Disposición Transitoria Primera , tanto del texto de 1960, como del año 1999 y en los sucesivos que han modificado la Ley de Propiedad Horizontal hasta la fecha, establece: 'La presente ley regirá todas las comunidades de propietarios, cualquiera que sea el momento en que fueron creadas y el contenido de sus estatutos, que no podrán ser aplicados en contradicción con lo establecido en la misma.

En el plazo de dos años, a contar desde la publicación de esta ley en el «Boletín Oficial del Estado», las comunidades de propietarios deberán adaptar sus estatutos a lo dispuesto en ella en lo que estuvieren en contradicción con sus preceptos.

Transcurridos los dos años, cualquiera de los propietarios podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición por el procedimiento señalado en el número segundo del artículo dieciséis'.

De tal forma que, comoquiera que la parte actora ni ha solicitado la convocatoria de Junta de Propietarios a tales efectos, ni ha instado el procedimiento judicial - como establece la Disposición Transitoria citada- tendente a dirimir si el Artículo Primero de los Estatutos, tal como está redactado, vulnera o no las normas de la Ley de Propiedad Horizontal y, en el primer caso, su adaptación a dicho texto legal, adaptación que no afectaría sólo a dicha cláusula aisladamente considerada, sino también a otras, como lo sería la relativa al coeficiente de participación de los copropietarios en los gastos comunes, hemos de estar para resolver la pretensión que constituye el principal tema de debate a lo establecido en el Estatuto Comunitario que rige para las Comunidades litigantes.

CUARTO.- Al hilo de lo expuesto, siendo incuestionable que las comunidades o subcomunidades litigantes integran la finca registral n.º NUM003 del Registro de la propiedad n.º 2 de Gijón y que su título constitutivo y que la escritura de obra nueva y división horizontal otorgada el 3 de enero de 1959, en la que figura su Estatuto, fue modificada parcialmente por escritura de fecha 30 de noviembre del mismo año, modificación atinente a algunos artículos de dicho Estatuto, en concreto, el Artículo Primero , con el siguiente contenido: Consta la edificación de un semisótano y un bajo comercial, ambos corridos desde la Prolongación de la CALLE001 (hoy CALLE000 ) A LA AVENIDA001 (hoy AVENIDA000 ); y tres edificaciones a viviendas construidas sobre las dos plantas anteriores: una que da a la AVENIDA001 y tiene dieciséis viviendas y las otras dos que dan a la Prolongación de CALLE001 y están unidas por una pared medianera, constando una de ellas de cuatro viviendas y la otra de ocho. Estas tres edificaciones tienen entradas o portales independientespara el uso de sus viviendas respectivas. Son elementos comunes a cada uno de los tres edificios indicados en el párrafo anterior, el suelo que queda bajo cada uno de ellosy toda la obra gruesa que constituya la estructuradel respectivo edificio, timbres, conducciones y canalizaciones, y acometidas de todas clases, escaleras, portales, pasillos...... fachadas interiores y exteriores, incluso el decorado y pintura de las mismas y en general todo lo de uso y aprovechamiento de cada edificio respectivo. Son elementos comunes, pero sólo del semisótano y bajo comercial de por mitad, los mismos elementos de que se habla en el apartado anterior, en la parte que afecta solamente a aquello o sea en la situada entre las dos edificaciones laterales y que queda debajo de la terraza del bajo, cuya terraza también es elemento común de ambos - con exclusión absoluta de los dueños de los pisos- sin que pueda edificar en ella más que una oficina....

No cabe duda, que por mor de la propia norma estatutaria, la citada terraza situada entre los dos bloque laterales de pisos a nivel de la primera planta es elemento común, únicamente, del semisótano y bajo comercial por mitad, con exclusión absoluta y expresa de los dueños de los pisos y, por ende, éstos están exentos de contribuir a las obras de reparación o ejecución de un nuevo forjado y demás elementos estructurales para garantizar la estabilidad e impermeabilidad de la misma, como declaró la sentencia de instancia. Con la consiguiente desestimación del recurso también en este apartado.

QUINTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Tuero de la Cerra, en representación de la Comunidad de Propietarios del garaje sito en la AVENIDA000 n.º NUM000 de Gijón, contra la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2017 , aclarada por Auto de 16 de febrero de dicho año, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO N.º 2/2016, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia N.º UNO de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.