Sentencia CIVIL Nº 392/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 933/2016 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 933/2016-P
Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad contractual nº 216/2015 del Juzgado Primera Instancia 21
Barcelona
S E N T E N C I A Nº392/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a 13 de junio de 2017
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contractual nº 216/2015, seguidos ante el Juzgado Primera
Instancia 21 Barcelona, a instancia de Dª. Eufrasia , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mencionados autos el día 7 de junio de 2016 y aclarada por Auto de fecha 20/06/2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ESTIMO la demanda interpuesta por Eufrasia .

Declaro la nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada celebrado con la demandada, y condeno a la misma a reintegrar al actora la cantidad de 7.848,18 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la fecha del pago, con expresa condena en costas.

y Eufrasia deberá restituir los rendimientos brutos que se fueron liquidados, sin aplicar, sobre dichos rendimientos, intereses.

Auto aclaratorio Estimo la petición formulada por el Procurador Ignacio López Chocarro de la Demandado de rectificar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 7 de junio de 2016, en el sentido de que queda definitivamente redactado el encabezamiento de la misma, de la siguiente forma: Autos 216/2015

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO. Posiciones de las partes.

1. La actora, doña Eufrasia , ejercita acción frente a Catalunya Banc, S.A., pidiendo que se declare la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas referidas en demanda, y como consecuencia del anterior pronunciamiento se declare la restitución recíproca de las obligaciones de las partes, tal como puede verse en su demanda.

Subsidiariamente, se pedía resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios.

Sostenía, en síntesis, ser persona trabajadora, pequeña ahorradora con toda su vida en actitud de prudencia y austeridad, puesta su confianza depositada en su sucursal, que la operación fue recomendada por la entidad, como mejor que un plazo fijo, un depósito sin riesgo para sus ahorros, y con total facilidad para disponer de ellos en cualquier momento.

Con la crisis de la entidad financiera, estos fueron canjeados por imperativo legal por acciones de Catalunya Banc, S.A. y, atendidas las condiciones de dichos títulos, se ofreció la posibilidad de vender las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos. La venta se realizó por la cifra que consta en autos.

Se reclama la diferencia.

2. Por ello pedía dicha declaración de nulidad con devolución por parte de la demandada de la diferencia no rescatada de la venta, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, cantidad que se minoraría en la suma de los intereses percibidos por la actora. Y la imposición de costas a la demandada.

3. La parte demandada se opuso a la demanda, basada en los motivos que no se reproducen en aras de brevedad, indicando solo los de cumplimiento de obligaciones informativas, confirmación del contrato; en su caso, restitución de lo percibido, y sobre la petición de intereses legales.



SEGUNDO. Decisión de la juez y recurso de apelación.

1. La juez estima la acción de anulabilidad ejercitada, declara la nulidad del contrato referido, y condena a Catalunya Banc, S.A. a pagar a la actora la cantidad de 7.848,18 euros, más el interés legal desde la fecha de la suscripción hasta la fecha del pago, con expresa condena en costas. Impone a la actora que debe restituir los rendimientos brutos que le fueron liquidados, sin aplicar, sobre dichos rendimientos, intereses.

2. Catalunya Banc, S.A. recurre la sentencia y alega: a) acreditación del vicio en el consentimiento y carga probatoria de la información.

b) mandato de gestión discrecional de inversión por parte del empleado de la entidad, cuñado de la actora.

c) condena en costas.

d) intereses legales.



TERCERO.- Decisión del tribunal. Naturaleza de la orden de compra y del contrato celebrado por las partes 1. Vaya por delante que se admiten los fundamentos de la sentencia apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones, y a salvo lo que se expondrá en esta resolución.

2. Se alega que medió un contrato verbal de mandato de gestión discrecional de cartera de inversión, por la STS de 11.7.1998 que se cita.

Es indiscutible que el contrato que ligaba a las partes era el de compraventa. Y ese contrato, como cualquier otro, puede verse afectado por vicios que comprometan su validez. Esa es la cuestión nuclear del proceso: si en el consentimiento prestado por la actora: a) se cumplió por la vendedora con todas las obligaciones legales; b) si la voluntad de la compradora se vio alterada en cuanto a la percepción de lo que realmente contrataba.

3. La entidad apelante dice que el banco cumplió con sus obligaciones. Y la prueba valorada en la sentencia apelada nos dice exactamente lo contrario.

Ya recoge la juez las manifestaciones del testigo empleado y cuñado de la actora, y las propias de la actora, de la que inequívocamente resulta que a la actora no se le informó de los riesgos del producto, y sí en cambio de que se trataba de un producto con buena rentabilidad, con garantía de la entidad, como si fuera un depósito.

A diferencia de lo que alega la demandada, parece claro que ni siquiera el empleado conocía la verdadera naturaleza, compleja, y en absoluto asimilable a un depósito del producto híbrido financiero contratado a la sazón.

Todo ello, unido a la inobservancia de las obligaciones que la LMV impone al comercializador de estos productos de riesgo ( artículo 79 bis de su redacción posterior a 2007), lleva a la juez a la conclusión de que el contrato está afecto de nulidad con arreglo al artículo 1.303 del Código Civil .

4. El problema de estos títulos es que se vendieron como títulos de renta fija y se asimilaron a los depósitos bancarios, dirigiéndose su comercialización, además, a un sector claramente inadecuado de la sociedad, como fueron pensionistas o pequeños ahorradores.

5. Por otra parte, que la emisión del título y su ulterior compraventa son negocios distintos, tampoco ofrece duda. Y nadie pretende que se declare la nulidad de las obligaciones subordinadas, sino sólo de su comercialización, que es donde incide el vicio de voluntad.



CUARTO. Decisión del tribunal (II) Obligación de asesoramiento o mandato de gestión discrecional de inversión por parte del empleado cuñado de la actora.

1. Parece que la apelante no quiere asumir respecto de la actora función de asesoramiento por la mera comercialización, configurándose esta como servicio autónomo en el artículo 79 bis-6º LMV.

Baste decir al respecto que la muy reciente STS 25.2.16 dice: 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' 2. Y la misma sentencia reitera una vez más el alcance de la obligación de información que soporta el banco en los términos que ya viene exponiendo en diversas sentencias: ' Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes».

El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.' Por lo demás, no comprendemos esa alegación sobre un supuesto mandato verbal de gestión discrecional; no se examina la diligencia profesional del empleado cuñado, sino la de la propia entidad bancaria, que comercializó el producto, más allá de un mero mandato, suponiendo además reforzar sus fondos, como dijo la magistrada en la instancia, omitiendo la información más básica acerca de sus riesgos y características, causando el error en la contratación que ha motivado la nulidad relativa.



QUINTO. Decisión del tribunal (III) Valoración de la prueba, en cuanto al cumplimiento de la legislación vigente.

1. En cuanto a la valoración de la prueba, la misma apelante deja sentado, en recursos similares y en este, que es ella quien soporta la carga de acreditar que se dio cumplimiento a las obligaciones que la ley le imponía y le impone.

Y atendidas las circunstancias del caso no vemos ningún elemento para variar ese razonamiento que la propia apelante viene admitiendo, que le corresponde a ella probar que informó adecuadamente.

La apelante, dejando de lado lo esencial dicho por el Sr. Florentino , cuñado de la actora, alude a que entregó el folleto informativo, y nosotros insistimos en su tenor incomprensible para un ciudadano medio, documento 2 de la apelante, sin que conste momento de entrega, y firma al principio.

Tampoco el hecho de remitir informaciones sobre valoraciones y rendimientos, a efectos fiscales, o sea, con posterioridad a la contratación, acredita que se cumpliera con esa obligación informativa legal.

2. En cuanto al contenido de la orden, no puede ser más significativo, calificándose de prudente, en línea con lo que expuso el cuñado de la actora, y poniendo el acento en la alta rentabilidad a modo de señuelo, rentabilidad superior a la de la renta fija, documento 1 actora, folio 44.

Incluso se alude al test Mifid que no incide sino claramente en inducir a confusión sobre la naturaleza del producto, firmado solo un minuto antes de contratar, al folio 137, clasificando al producto tanto sin riesgo, ni de pérdida de capital ni de rentabilidad, llamada 1, como solo con riesgo de rentabilidad, pero no de pérdida de la inversión inicial, que es justo lo que sucedió años después.

Se desestiman también esos motivos del recurso.



SEXTO. Decisión del tribunal (IV) La procedencia de aplicar el interés legal del dinero respecto de la restitución del precio de las obligaciones subordinadas.

La apelante insiste en su argumento de no devengo de intereses legales, sosteniendo una extraña posición respecto de que el interés legal sería una figura jurídica distinta totalmente a lo previsto por el art.

1.303 CC , algo que no compartimos, sino lo contrario, ante la evidente sistemática legal.

Esa condena es la única congruente con la clara dicción legal del art. 1.303 CC efectivamente aplicable y aplicado en la sentencia apelada, por ser el precepto que establece la ecuación básica de dicha restitución recíproca ex tunc de las respectivas prestaciones, en mor del principio de restitución integral invocado por la misma apelante, con cita de la STS de 15.10.2013 . Se trata de dejar a las partes como si los contratos no se hubieran celebrado.

Y no tuvo éxito la acción subsidiaria de daños y perjuicios, sino la de anulabilidad, por lo que no tiene sentido aludir a una pretensión que no fue acogida en la sentencia apelada.

En dicha STS de 15.10.2013 se explica el principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, en el que se basa el art. 1.303 del Código Civil , que no serían entonces intereses remuneratorios o moratorios, sino que responderían a dicho principio. De lo que deduce la apelante que no procedería la aplicación de los intereses legales por mora en el incumplimiento de las obligaciones de pago de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil .

Así, los intereses computados por compensación judicial se basan en la apreciación de lo dispuesto justamente en el art. 1.303 del Código Civil , y, por ello, el interés legal se aplica, conforme a los principios de rogación y congruencia, devengado por el precio, y es el determinado en el art. 1.303 CC , que se refiere, sistemáticamente, claro es, a dicho interés legal del art. 1.108 del Código Civil , a la vista de que se trata de una resolución ex tunc de las respectivas prestaciones, no precediendo otro convenio al efecto, sin que ello tenga nada que ver con un supuesto de mora en la obligación, sino que responde al principio de restitución integral de las respectivas prestaciones, como explica perfectamente la tan repetida STS de 15.10.2013 , que se refiere al efecto restitutivo de dicho art. 1.303, que, según reiterada doctrina, es una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que incluso no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la sentencia, según STS de 9 de noviembre de 1999 .

La alternativa a título de ejemplo que se propone carece de todo apoyo legal, y es simplemente arbitraria, aparte de deslegitimada e improbada. Nadie propuso otra cosa que la aplicación de dicho art. 1.303, apreciable incluso de oficio, según jurisprudencia.

En definitiva, no procede la estimación de ese motivo de improcedencia de aplicar el interés legal del dinero desde la respectiva compra de los títulos de deuda subordinada.

SÉPTIMO. Decisión del tribunal (V) Costas de la instancia.

En cuanto se argumenta sobre las costas impuestas en la sentencia apelada, no podemos variar las impuestas en primer grado, por el ámbito limitado de este recurso de apelación, establecido en el art. 456 LEC , pues en contestación no se manifestaron a la juzgadora respecto de esa posible imposición ninguna duda ni fáctica ni jurídica, en concreto respecto de la reclamación de daños y perjuicios, que, además, colmando la paradoja, no fue la acción subsidiaria que tuvo éxito en dicha sentencia, por lo que no tiene sentido que se aluda a duda ninguna al respecto.

Ello hace imposible esa apreciación de dudas en alzada, conforme así mismo a jurisprudencia dictada al hilo, en definitiva, de la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Y ello también en virtud del criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final.

Y es que la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento.

Así, continúa razonando el alto tribunal que 'resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

Más gráficamente, ya dijo el ATS, Sala 3ª, de 20 de diciembre de 1990 que 'la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón.', pues la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha insistido en la relación que la condena guarda con la satisfacción de la tutela judicial efectiva.

Se desestima el motivo.

OCTAVO. Decisión del tribunal (VI) Los intereses de los rendimientos percibidos por la actora.

Mejor suerte ha de correr el último argumento dado en el último párrafo del último motivo de la apelante, relativo a los intereses generados por los rendimientos, que son igualmente abonables a la sociedad apelante, conforme a la doctrina sentada en la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita de las SSTS de 24.10.2016 , 25.2.2016 y 30.12.2015 , conforme a los principios de restitución integral, reciprocidad en la restitución de las prestaciones e interdicción del enriquecimiento sin causa en la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal, entre otras.

Esos intereses se generarán desde su cobro, como expresa dicha sentencia de noviembre último, que se fundamenta igualmente en la jurisprudencia que viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de los rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma, como dijo la STS nº 102/2015, de 10 de marzo , citada en aquella de 30 de noviembre de 2016.

En innumerables ocasiones hemos puesto de relieve que tal pronunciamiento es imperativo por cuanto el devengo de tales intereses es una consecuencia legal, ex lege , derivada del artículo 1.303 del Código Civil .

En cualquier caso, la reciente STS de 30 de noviembre de 2016 reitera cuáles son los efectos de la nulidad de un contrato. Nos dice esa sentencia que la aquí condenada debe pagar los intereses, pero añade que el actor también debe satisfacer los intereses por los rendimientos percibidos. Y señala que uno y otro efecto se producen ex lege y deben ser apreciados de oficio. Veamos qué dice la sentencia: ' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma .' Por tanto, conforme a dicha doctrina del Alto Tribunal, procede estimar el recurso en eses punto, y confirmando la estimación de la pretensión principal de anulabilidad que interpuso la apelada, solo que añadiendo ese descuento de los intereses generados por los rendimientos desde el momento de su cobro, y estando al correspondiente incidente contradictorio de liquidación - artículos 712 y siguientes de la LEC - para determinar la cantidad debida a la parte apelada, en orden al restablecimiento de la situación anterior a la concurrencia del vicio consensual, que es lo que trata de conseguir el art. 1.303 del Código Civil , de tal manera que procede modificar la condena de la demandada Catalunya Banc, S.A. solo en ese extremo accesorio.

NOVENO. Decisión del tribunal (VII) Costas de alzada.

Por imperativo del art. 398.2 LEC , vista la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandada, que acababa por interesar la revocación de la sentencia, y la desestimación íntegra de la demanda, no procede la imposición a parte alguna de las costas de segunda instancia.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia de 7 de junio de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAR en su integridad, salvo en cuanto establece que los rendimientos brutos que debe restituir la actora no devengarían intereses, extremo que REVOCAMOS, y, en su lugar, la restitución de dichos rendimientos brutos generará a su vez intereses legales desde el momento de su respectivo cobro a favor de la sociedad demandada apelante. Ello sin que proceda la imposición a ninguna de las litigantes del pago de las costas de esta alzada.

Acordamos la devolución a la entidad apelante del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.