Sentencia CIVIL Nº 392/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 392/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00392/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30030 42 1 2015 0023288
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000392 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0002000 /2015
Recurrente: Isabel
Procurador: MARIA ASUNCION PONTONES LORENTE
Abogado: JUAN GARCIA CAMPILLO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gerardo
Procurador: MARIA PELEGRIN FUSTER
Abogado: OSCAR IRLES CONESA
Rollo Apelación Civil nº: 392/17
Ilmos. Sres.
Do n Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
DON juan antonio jover coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 392
En la ciudad de Murcia, a quince de junio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de Medidas en relación con los hijos menores que con el número 2000/15 se han

tramitado en el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y apelante, Dña. Isabel ,
representada por la Procuradora Sra. Pontones Lorente y dirigida por el Letrado Sr. García Campillo; y como
parte demandada y apelada, D. Gerardo , representado por la Procuradora Sra. Pelegrín Fuster y dirigido
por el Letrado Sr. Irles Conesa. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos
Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 febrero 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pontones Lorente, en nombre y representación de Dª. Isabel sobre guarda y custodia y alimentos, seguida contra D. Gerardo y, en consecuencia acuerdo: 1º) La patria potestad del hijo menor será ejercida conjuntamente entre ambos, de manera que deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

2º) La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre, en cuya compañía se encuentra en la actualidad. Sin necesidad de atribuir el uso de la vivienda familiar al tener fijadas las partes sus domicilios en viviendas separadas y no haber sido objeto de litigio.

3º) Se establece el siguiente régimen de visitas entre el progenitor no custodio y el menor, como mínimo, a favor del padre, estableciéndose de forma progresiva: - Durante los dos primeros meses, fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 10:00 a las 20:00 horas y, dos tardes en semana, que en defecto de acuerdo, se establece, los martes y jueves, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

- A partir del tercer mes, los fines de semana alternos serán con pernocta desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, manteniéndose los dos días intersemanales en el mismo horario.

- Las entregas y reintegros del menor en las visitas de fin de semana e intersemanales, en tanto no acuda a centro escolar adecuado a su edad, tendrán lugar a las 17:00 horas en el domicilio habitual del menor y una vez se incorpore al centro escolar correspondiente, tendrán lugar desde la salida del menor del respectivo centro escolar los viernes que le corresponda y los martes y jueves para el cumplimiento de las visitas intersemanales, efectuándose el reintegro en el domicilio habitual del menor a las 20:00 horas. El progenitor no custodio podrá delegar en familiares y/o terceras personas de su confianza para efectuar las entregas y reintegros del menor.

- A partir de la pernocta de fin de semana, se distribuirán las vacaciones del menor por mitad entre ambos progenitores. Así en Navidad, el primer período comprende desde el último día lectivo del calendario escolar de la Región de Murcia a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. EN Semana Santa, el primer período comprende desde las 17:00 horas del último día lectivo del calendario escolar de la Región de Murcia hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección y el segundo período desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrección hasta las 20:00 horas del Domingo siguiente. EN Verano, el primer período comprende desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio y, desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y; el segundo período comprende desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

- En defecto de acuerdo en la elección de los períodos, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

- Ambos progenitores garantizarán la comunicación del menor con el otro progenitor en cuya compañía no se encuentre en dicho momento.

4º) El progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común, la cantidad mensual de ciento cincuenta euros (150 euros/mensuales), que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante doce mensualidades, por meses anticipados, en la cuenta bancaria que designe la madre. Cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC u Organismo que lo sustituya. Más la mitad de los gastos extraordinarios.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 392/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 junio 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Dña. Isabel contra el demandado Don Gerardo tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial en relación con el hijo común menor de edad nacido en el ámbito de la relación de convivencia mantenida entre ambos progenitores durante varios años.

La citada sentencia, entre otros pronunciamientos, acuerda en concepto de pensión de alimentos en favor del hijo menor la cantidad de 150 €/mes con cargo al progenitor no custodio Sr. Gerardo .

La mencionada parte actora Sra. Isabel muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que fije la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 300 €/mes, con efectos desde la fecha de la demanda. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que solo asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea relativa a la fecha de devengo de la pensión alimenticia, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de dicha sentencia en el citado pronunciamiento.

La cuestión debatida gira en torno a la determinación cuantitativa de la aportación económica que debe satisfacer el progenitor no custodio, la cual ha de ser analizada y resuelta conforme a los criterios interpretativos derivados de lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil . Dichos preceptos recogen criterios de equidistancia entre los medios y disponibilidad económica del progenitor obligado a su prestación y las necesidades de los menores acreedores de los alimentos, referidas a los gastos derivados de su formación escolar e integral, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia. En consecuencia, ese 'quantum' alimenticio ha de guardar directa proporcionalidad entre el patrimonio y medios económicos del progenitor obligado a su prestación y el mantenimiento del estatus social de los hijos a quienes el divorcio de los padres '... no puede suponer un empeoramiento económico, pues al ser menores de edad, los alimentos que se les presta han de estar en consonancia también con su posición social y económica' ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 septiembre 2013 ).

De conformidad con tal criterio jurídico-interpretativo analizado a tenor de la prueba obrante en estos autos, entendemos que la cuantía alimenticia fijada en la sentencia apelada responde adecuadamente a los dos parámetros mencionados. La parte recurrente solicita el incremento de dicha cuantía 150 €/mes a la cantidad de 300 €/mes, alegando que el progenitor paterno además de su trabajo en la mercantil 'IKEA' realiza otras actividades diferentes de carácter agrícola y como cantante.

Sin embargo, la actividad probatoria practicada sólo ha justificado la realidad de ese trabajo en IKEA, sin que las otras actividades laborales mencionadas encuentren ni siquiera una mínima presunción de su existencia, que en su caso permitan al Tribunal reprochar al progenitor paterno obligado a su acreditación, un comportamiento de oscurantismo o de falta de transparencia en la justificación de su verdadera capacidad económica.

Entendemos, en consecuencia, que la cantidad fijada cumple con las exigencias de proporcionalidad antes citadas, situándose en el denominado 'mínimo vital' imprescindible.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo de apelación referente al incremento de su cuantía.



TERCERO.- En distinto sentido debemos pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de apelación relativo a la fecha de devengo de la pensión de alimentos.

Hemos mencionado de manera reiterada que conforme a lo dispuesto en el artículo 148 Código Civil , las pensiones alimenticias son debidas desde la fecha de interposición de la demanda, y no desde el pronunciamiento de la sentencia que así lo proclama, por cuanto dicha declaración judicial se limita únicamente a constatar la realidad de un derecho que ya existía al tiempo de presentarse la demanda. De ahí que los alimentos sean debidos desde aquél momento, pues en definitiva el fallo judicial goza de eficacia simplemente declarativa, pero no constitutiva.

El Tribunal Supremo así lo ha declarado y sentado como doctrina en las sentencias de 14 junio 2011 , 26 octubre 2011 , 4 diciembre 2013 y 23 junio 2015 , añadiendo que esta regla sólo tendría excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio o relación análoga de convivencia, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, por lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En este caso no se ha acreditado que el progenitor paterno hubiese abonado alimentos desde la fecha de presentación de la demanda, lo que determina la aplicación de los referidos efectos retroactivos del devengo de los mismos.



CUARTO.- Dicha estimación parcial del presente recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artº 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra.

Pontones Lorente en representación de Dª Isabel contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Procedimiento de Medidas en relación con los hijos menores nº 2000/15, debemos REVOCAR EN PARTE la misma en el pronunciamiento relativo a la fecha de devengo de la pensión de alimentos que se establece desde la fecha de presentación de la demanda, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha sentencia sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.