Sentencia CIVIL Nº 392/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 360/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00392/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 43 1 2015 0000025
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000027 /2015
Recurrente: Carla
Procurador: NOELIA OTERO CUÑA
Abogado: JUAN CARLOS LIMIA FERREIRO
Recurrido: Anselmo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA JOSE CONDE GONZALEZ,
Abogado: LUIS MANUEL SALGADO CARBAJALES,
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 392
En la ciudad de Ourense a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Divorcio Contencioso 27/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense, Rollo de Apelación
núm. 360/2017, entre partes, como apelante, Dª. Carla , representada por la procuradora Dª. Noelia Otero
Cuña, bajo la dirección del letrado D. Juan Carlos Limia Ferreiro, y, como apelado, D. Anselmo , representado
por la procuradora Dª. María José Conde González, bajo la dirección del letrado D. Luis Manuel Salgado
Carbajales. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Declaro la disolución del matrimonio celebrado entre Carla y Anselmo por divorcio cesando la presunción de convivencia conyugal así como cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en ejercicio de la potestad doméstica contenida en el artículo 1319 del CC , y quedan revocados cuantos poderes pudieran haberse otorgado entre ellos con disolución del régimen económico matrimonial. 2.- Debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: Se atribuye la guarda y custodia de las menores Rocío y Africa a la madre y la patria potestad será compartida pudiendo el padre comunicar telefónicamente con las menores. El régimen de visitas entre padre e hijas será con la mayor la que padre e hija pacten y con la menor Rocío el siguiente sin perjuicio de que sea ampliado por voluntad de las partes autorizando el padre que la hija mayor acompañe a la menor en la estancia: El padre estará con la menor el primer fin de semana de cada mes (de viernes a domingo) que contenga dicho fin de semana el primer viernes del mes. Los gastos los pagarán los meses pares la madre y los impares el padre, debiendo el padre recoger a las menores en el aeropuerto que se le indique. En verano se divide en periodos de 20 días: Desde el día siguiente a la finalización del curso escolar hasta el 10 de julio de cada año. Del 10 de julio a 30 de julio de cada año. Del 30 de julio al 19 de agosto de cada año. Del 19 al día anterior a la finalización del periodo escolar. Los gastos de los viajes serán pagados uno por cada progenitor el viaje completo de ida y vuelta. El periodo de disfrute lo elige la madre en años pares y el padre en los impares debiendo avisar con antelación suficiente. Semana Santa un año con cada progenitor desde el día siguiente a la finalización de las clases hasta el día anterior al comienzo de las mismas. Estará con la madre los años pares y con el padre los impares comienza el padre a pagar los gastos de desplazamiento en el año 2017 y la madre en el siguiente desplazamiento. Las navidades por mitades desde el día siguiente a la finalización del curso al 30 de diciembre y del 30 al día anterior al de reanudación del curso. El periodo de disfrute lo elige la madre en años pares y el padre en los impares debiendo avisar con antelación suficiente comienza la madre a pagar los gastos de desplazamiento en el año 2016 y el padre en el siguiente desplazamiento. La pensión de alimentos se fija en 285 euros (142,50 euros por cada hija) por meses anticipados en los 5 primeros días de cada mes actualizable anualmente conforme IPC a partir del 1 de mayo de 2017 en la cuenta designada por la madre. Gastos extraordinarios por mitad cada progenitor. 3.- No ha lugar a la imposición de costas.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª. Carla , recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de D.

Anselmo , y el Fiscal, y seguido dicho recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante Doña Carla formuló demanda de disolución del matrimonio por causa de divorcio contra Don Anselmo en la que además de solicitar que se declarase el divorcio interesó que se acordasen las medidas de orden personal y patrimonial que habrían de regir la situación personal y patrimonial de los cónyuges y de las hijas de ambos. La parte demandada contestó a la demanda mostrando su conformidad a la solicitud de disolución del matrimonio e indicando las medidas definitivas que estimó oportunas. En el acto de la vista las partes llegaron a un acuerdo sobre tales medidas a las que mostró su conformidad del Ministerio Fiscal, dictándose seguidamente sentencia aprobando las mismas. Frente a dicha resolución se interpone por la actora el presente recurso de apelación solicitando que se revoque la resolución dictada en la instancia y que se dicte otra modificando el régimen de visitas establecido, la pensión de alimentos y la regulación de los gastos extraordinarios, manteniendo que el acuerdo al que habían llegado los litigantes era nulo al haber prestado su consentimiento mediante error invalidante del mismo. El Ministerio Fiscal y la parte demandada se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .-La recurrente, en el acto de la vista celebrado en las presentes actuaciones alcanzó con la otra parte un acuerdo global sobre las medidas que iban a regir para el futuro la situación de los cónyuges, por lo que ahora en el recurso modifica extemporáneamente la litis yendo contra sus propios actos, deduciendo una pretensión diversa a la que hizo en la instancia al alcanzar el acuerdo que ahora impugna, acuerdo que fue aprobado judicialmente sin que ninguna incorrección se hubiera cometido, y menos aún susceptible de causar indefensión. Ello entra en abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre el ámbito y efectos del recurso de apelación, en virtud del cual, lo único que se puede perseguir con el mismo es, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque la sentencia recaída y, en su lugar, se dicte otra favorable a la recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Además, la parte recurrente carece del derecho a recurrir por aplicación, a sensu contrario, de lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se configura el derecho a recurrir; precepto cuyo número 1 indica: 'Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'.

De dicha norma se desprende, a sensu contrario, que contra las resoluciones judiciales no desfavorables, se carece de derecho a recurrir, y es lo que sucede en este supuesto en el que Doña Carla no tiene derecho al recurso de apelación al no afectarle desfavorablemente en aspecto alguno la sentencia dictada, en cuanto esta se limita a sancionar el acuerdo al que ella misma prestó su conformidad, debidamente defendida, asistida, atendida y asesorada por su dirección letrada, en comparecencia a la que fueron convocadas las partes en el seno del proceso de divorcio, en la que tuvo ocasión de formular cuantas alegaciones, precisiones y puntualizaciones hubiere estimado convenientes a su derecho, siendo lo único cierto que los litigantes obtuvieron finalmente el acuerdo en los exactos términos en que luego resultó aprobado por la juez a quo, de lo que resulta que ahora en el recurso, al pretender que se deje sin efecto el acuerdo viene a actuar contra sus propios actos, habiendo asumido de manera voluntaria, consciente y libre todas las medidas en el mismo convenidas, transigiendo en evitación de la continuación del proceso, por lo que se debe estar ahora a lo acordado conforme al principio de autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1255 del Código Civil .

Debe tenerse en cuenta también que es inviable en un proceso de separación o divorcio y, menos aún en fase de recurso de apelación, declarar la nulidad de un acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista, aun cuando hubiera existido un vicio de consentimiento, error, dolo, violencia o intimidación ( artículo 1265 del Código Civil ), pues tal cuestión es marginal al no estar comprendida en las materias previstas por el Real Decreto de 3 de julio de 1981, en cuya virtud se crearon los juzgados de familia a los que viene atribuida una competencia objetiva perfectamente delimitada y restrictiva, cuya potestad jurisdiccional, exclusiva y excluyente, se circunscribe a las actuaciones previstas en los títulos IV ( artículos 42 a 107 ) y VIII ( artículos 154 180) del Libro I del Código Civil , y a aquellas otras cuestiones que en el ámbito del derecho de familia les vengan atribuidas por las leyes, exclusividad que hace que su competencia no pueda extenderse a otras materias ( artículos 6_0063art>53 y 6_0065art>55 de la LEC y 85 y 98 de la LOPJ ).

Por todo ello ha de darse prevalencia al acuerdo en sus estrictos términos, tal como dispone el artículo 1281 del Código Civil , en cuanto concurrió al mismo la voluntad concorde de los cónyuges tratándose de un negocio de familia plenamente válido con fuerza vinculante propia de los contratos en todo lo que es de libre disposición de los cónyuges ( artículo 1258 del Código Civil ), obligando a su cumplimiento y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, el uso y la ley, en tanto el mismo no sea anulado en caso de que no hubieran concurrido a su formación los elementos esenciales de los contratos, lo que como se ha dicho no puede dilucidarse en este procedimiento, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado manteniéndose la resolución apelada en su integridad.



TERCERO .- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carla contra la sentencia, de fecha 30 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense en autos de Divorcio Contencioso nº 27/2015, cuya resolución se confirma en sus propios términos; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.