Sentencia CIVIL Nº 392/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 111/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00392/2017
Rollo 111/17
SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados/a:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate
En Zaragoza, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a
del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 02 de febrero de 2017 por
el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ejea de los Caballeros en autos de Juicio Ordinario seguidos
con el número 212/2016, de que dimana el presente Rollo de apelación número 111/2017, en el que han sido
partes, apelante, la demandante, D. Inocencio , Dª Benita y Dª Debora , representados por la Procuradora
Dª Rebeca Naudín Ayesa y asistidos por el Letrado D. Francisco Javier Hernández Hernández, y, apelado, el
demandado, 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA', representado por el Procurador D. Ángel Navarro
Pardiñas, y asistido por el Letrado D. Santiago Figueras De Diego, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María
Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE EJEA DE LOS CABALLEROS, por el mismo se dictó sentencia con fecha 02 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Rebeca Naudín Ayesa en nombre y representación de D. Inocencio , Dª Benita y Dª Debora frente a BANCO BIBLBAO VIZCAYA ARGENTARIA, y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante .'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 20 de marzo de 2017 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 19 de mayo de 2017, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El día 30 de septiembre de 1.992 la sociedad Hormigones Cinco Villas SA concertó póliza de préstamo con la entidad bancaria demandada, suscribiendo el contrato los tres ahora demandantes en calidad de fiadores solidarios.

El importe del préstamo fue de 45.000.000 pesetas, un interés del 16%, y de demora el resultante de añadir 13 puntos porcentuales (29%). La devolución se debía efectuar en dos cuotas iguales de 22.500.000 de pesetas los días 30-12-1992 y 1-7-1992.

La parte prestataria pagó el primer plazo (22.5000.000 más 1.820.000 pesetas de intereses), pero no el segundo plazo, en julio de 1992.

El banco dio por vencido el préstamo el día 30-1-1997 y promovió juicio ejecutivo reclamando 47.755.533 pesetas (suma de principal e intereses menos un pago de 1.000.000 pesetas), en el que no se formuló oposición y se dictó sentencia estimatoria en fecha 3-10-1997 , que devino firme.

Continuaron actuaciones de ejecución, se pagaron 2.000.0000 pesetas y se consignaron 58.755.535 pesetas. Esta última cantidad es el objeto de la condena de la sentencia de remate. (suma de 47.755.533 pesetas de principal mas 11.000.000 pesetas calculadas provisionalmente para intereses y costas) Se instó tasación de costas que fueron aprobadas en la cantidad de 2.945.894 pesetas y en fecha 6-9-1999 se presentó liquidación de intereses por importe de 34.584.293 pesetas.

La sociedad prestataria formuló oposición a la liquidación de intereses por considerarla excesiva en cuanto a la base y al tipo aplicados e invocando la facultad moderadora del art 1.154 CC . Recayó auto de 4-1-2000 aprobando la liquidación, que fue objeto de recurso de apelación, desestimado por auto de la AP de 1-7-2000.

Ante un decreto de mejora de embargo de junio de 2014, el 27-6-2014 la sociedad prestataria presentó escrito formulando recurso de revisión, lo que se desestimó por auto de fecha 18-7-2014. Por escrito de 4-2-2015 se interpuso otro recurso de revisión, siendo desestimado por auto de 26-2-2015. La prestataria puso de manifiesto en estos recursos que había devuelto en exceso la cantidad prestada, la disconformidad en la cuantía base considerada para liquidar los intereses en 1999 y el largo tiempo transcurrido desde 1992 con la finalidad de que ya no debían continuar los embargos.



SEGUNDO .- En la demanda inicial de este proceso se ejercita acción pretendiendo se declare la extinción de la mencionada acción ejecutiva al entender que está satisfecha toda la responsabilidad derivada de la póliza de préstamo de 30-9-1992, que se afirma mercantil (pag 24 de la demanda), mediante las cantidades ya entregadas.

Se fundamenta la pretensión en el art 1.154 CC sobre moderación de la pena en el cumplimiento de las obligaciones, en la equidad, en la prohibición del anatocismo y del enriquecimiento injusto, en la doctrina de los actos propios, la evolución de los tipos de interés y su creciente desproporción desde el año 1992 y hasta estos años, así como entre el interés legal y el pactado, con remisión al distinto comportamiento de la misma entidad bancaria frente a los ejecutados, a los que sigue reclamando, respecto a otros sujetos (Bancos), a los que ha condonado la deuda.

Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia desestima la demanda al apreciar cosa juzgada en relación a las resoluciones recaídas en el mencionado juicio ejecutivo.



TERCERO .- La parte apelante muestra su disconformidad con la apreciación de la cosa juzgada, entendiendo que las cuestiones ahora planteadas no fueron resueltas en la sentencia de remate de 3-10-1097 , ni en el auto de aprobación de la liquidación de intereses de 4-1-2000, ni en el auto de la AP de 1-7-2000, ni en el auto de 18-7-2014, ni en el auto de 26-2-2015. En el recurso se alega que algunas cuestiones que ahora se plantean no se pudieron alegar antes de la sentencia de remate, como el anatocismo. Y si bien admite que otras sí fueron alegadas anteriormente, añade que no fueron resueltas pues no se decidieron en el auto de 4-1-2000, o porque se entendió que la parte debió oponerse en el juicio ejecutivo (auto AP de 1-7-2000 ), o porque se entendió erróneamente que la AP ya había resuelto (auto de 18-7-2014) o porque se entendió que la cuestión debía ser resuelta en otro procedimiento (auto de 26-2-2015).



CUARTO .- Se plantea en primer lugar si el anterior juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el presente, así como el efecto de los mencionados autos recaídos en la fase de ejecución.

El TS ha indicado, por ej en st de 12-5-2016 y st 24-11-2014 que no cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones ya resueltas en su integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el ejecutivo. También ha indicado que no se produce la cosa juzgada respecto de aquellas cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no han podido ser correcta y profundamente debatidas o que no han podido ser abordadas en toda su amplitud o extensión, o que no se impide que quien sin incurrir en negligencia no gozó de una oportunidad razonable para defender sus legítimos intereses en el juicio ejecutivo y pueda realizar dicha defensa en un posterior declarativo ordinario, en relación al art. 24 de la Constitución . Por otra parte, el efecto de cosa juzgada lo produce lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y ha plasmado en la sentencia de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, tal como señala la st TS 19-3-2014 n.º 155/2014 .

Con la demanda ejecutiva se aportó la certificación de la liquidación de la deuda intervenida por corredor de comercio a los efectos del art. 1.435 de la anterior LEC , afirmándose en la demanda que dicha certificación acreditaba la cantidad adeudada y que la liquidación se había practicado conforme a lo pactado en la póliza.

En dicha liquidación adjuntada a la demanda aparece que tras el pago de 22.500.000 pesetas y sus intereses ordinarios en la fecha pactada, 30-12-1992, se adeudaba el segundo plazo de otros 22.500.000 pesetas, lo que generó sus correspondientes intereses ordinarios y demora. Estos últimos corresponden a los años 1994, 1995, 1996, hasta enero de 1997 y siempre parten de la misma base, sin sumarse para generar nuevos intereses de demora (salvo 30.450 pesetas). La suma de capital debido, intereses ordinarios y de demora ascendía a 47.755.535 pesetas, cantidad a cuyo pago se condenó en la sentencia de remate.

Sin embargo, cuando en septiembre de 1999 se presentó nueva liquidación de intereses, los de demora se calcularon sobre la base de 47.755.535 pesetas, de modo que los intereses de demora calculados desde 1994 a enero de 1997 se sumaron para generar nuevos intereses de demora.

Como se alega en el recurso, difiere el cálculo de intereses de demora efectuado al presentar la demanda ejecutiva respecto al cálculo presentado tras la sentencia de remate, de modo que la oposición que se formuló tras la liquidación de intereses de septiembre de 1999 no se pudo formular antes de la sentencia de remate.

Por otra parte, si bien en la fase de ejecución se alegaron cuestiones que fundamentan la demanda de este proceso, como la invocación de la facultad moderadora del art 1.154 CC , con una respuesta sucinta, en este proceso declarativo se unen a otras, como la equidad o el enriquecimiento injusto, planteándose la pretensión con mucha mayor extensión. Por ello concurren razones para no considerar agotada la cuestión por la existencia de resoluciones anteriores, no apreciándose la cosa juzgada de forma general y sin entrar en detalle en la pretensión en relación con las causas de pedir alegadas.

En este aspecto se estima el recurso de apelación.



QUINTO .- En la póliza de préstamo de 30-9-1992 consta pactado un interés ordinario del 16%. La cláusula 2 de la póliza establece que las cantidades adeudas por intereses y capital devengarán en concepto de daños y perjuicios el interés resultante de añadir al de demora 13 puntos porcentuales, el 16% (resulta el 29%). Los intereses remuneratorios y de demora tienen distinta naturaleza, pues los primeros suponen la contraprestación por la entrega del capital prestado y los segundos se unen la incumplimiento o el retraso en la devolución.

De la cláusula mencionada resulta que el interés ordinario se suma al capital para devengar el interés de demora por daños y perjuicios, pero no indica que los intereses de demora generen nuevos intereses de esa naturaleza. La liquidación de la deuda adjuntada con la demanda ejecutiva interpuesta en julio de 1997 no concuerda con la liquidación posterior de septiembre de 1999 pues en la primera no hay suma de interés de demora para producir nuevos intereses de demora, a diferencia de la liquidación de septiembre de 1999, tal como se alega por la parte demandante.



SEXTO .- La entidad bancaria fijó la deuda al 30-1-1997 en 47.755.535 pesetas (suma de 22.850.450 pesetas de capital más intereses de demora al 29%, sin anatocismo y ascendentes a 24.905.085 pesetas).

Después solicitó intereses de demora el día 29-7-1999 por importe de 34.584.293 pesetas al 29% (con anatocismo).

Según la entidad, la deuda total, capital e intereses ascendía en 1999 a 82.339.828 pesetas, dejando al margen las costas (que fueron aprobadas en 2.945.894 pesetas), y sin considerar dos pagos, uno 2.000.000 pesetas según el doc n.º 7, y otro pago de 58.755.535 pesetas.

Sin embargo, partiendo de la deuda fijada en la sentencia de 47.755.535 pesetas, la liquidación de intereses de demora el día 29-7-1999 según la póliza debería haber ascendido a 16.750.649 pesetas al 29% (sin anatocismo). Es decir, un total de 64.506.186 pesetas. Resulta una diferencia entre 82.339.828 pesetas y 64.506.186 pesetas de 17.833.642 pesetas.

La sentencia de remate condenó al pago de 47.755.535 pesetas más 11.000.000 pesetas presupuestados para costas e intereses. La suma de esas cantidades fue consignada por la parte ejecutada en 1997.

Según la diligencia de ordenación de 10-9-2014 se siguen reclamando 128.668,4 euros por intereses y 17.705,18 euros por costas (2.945.864 pesetas).

Es decir, se reclama en 2014 las costas tasadas y aprobadas por auto de fecha 9-9-1999: 2.945.864 pesetas.

El otro importe (128.558,4 euros o 21.408.620,42 pesetas) corresponde a los intereses aprobados en su día por cuanto la suma de 47.755.535 pesetas de principal más 34.584.293 pesetas por intereses aprobados menos 2.000.000 pesetas pagados y 58.755.535 pesetas pagados resulta la cantidad aproximada de 21.584.293 pesetas.

SÉPTIMO .- El art 1.154 CC prevé la moderación de la cláusula penal, pero no cabe cuando esté prevista o pactada para el caso de incumplimiento parcial o deficiente o retardado (por ej, st TS 24-2-2017 n.º 126/2017 ).

La st TS de 13-9-2016 nº 530 ha indicado que 'Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor».

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.

Sigue indicando dicha st TS 13-9-2016 que la moderación de la cláusula penal requiere un examen desde una perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal, en relación a las razonablemente previsibles al tiempo de contratar (igualmente sts TS 25-1-2017, 24-2-2017 ).

Conforme a ello se ha de considerar la cláusula al momento de contratar, siendo válida, pero también desde una perspectiva posterior. Ese momento posterior es aquel en el que se reclama la aplicación de la cláusula penal y su moderación si se considera desproporcionada de acuerdo con los criterios ya indicados.

En 2014 se reclama el importe de 128.668,4 euros por intereses porque ese concepto se solicitó con la petición de su liquidación en 1997 y quedó fijada la cuantía en aquel momento. La apreciación de la desproporción de una penalidad se ha de llevar a cabo cuando se pretende la aplicación de la pena, siendo este momento en el que se puede valorar si las consecuencias dañosas para el acreedor exceden con lo razonablemente previsible al momento de contratar.

Ya en 1997 se solicitó la aplicación de la pena, transcurriendo el momento en el que se pudo hacer la comparación entre una perspectiva ex ante y ex post, según refieren las sts TS mencionadas. Por tanto, la pretensión de la demanda al amparo de la moderación del art 1.154 CC no puede prosperar.

OCTAVO .- La pretensión formulada también se basa en la prohibición del anatocismo, en el enriquecimiento injusto, la doctrina de los actos propios, la equidad, la evolución de los tipos de interés en el transcurso del tiempo.

En el recurso la parte apelante resume la cuestión indicando que de admitirse la liquidación de intereses pretendida por la ejecutante resultaría que el capital no pagado de 22.500.000 pesetas en julio de 1993 habría generado unos intereses de demora en julio de 1999 (unos 6 años) de 59.809.378 pesetas, o un 44,303% anual.

Ya se ha indicado que la liquidación de intereses solicitada tras la sentencia de remate incluía intereses de demora. Esta forma de liquidar no fue la que había seguido la entidad en la liquidación presentada con la demanda ejecutiva, de modo que resulta una actuación no concordante de la entidad entre una y otra liquidación. En este sentido, resulta que en la demanda ejecutiva se reclamaron 11.000.000 pesetas por intereses y costas que la entidad estimó prudencialmente como posiblemente adeudados en la ejecución, lo cual pone de manifiesto la gran desproporción entre la cantidad que la entidad pudo presupuestar para el futuro por intereses y la cantidad que posteriormente llegó a solicitar (34.584.293 pesetas).

La liquidación sin suma de intereses de demora asciende a 16.750.649 pesetas. Con suma de intereses de demora asciende a 34.584.293 pesetas. Una diferencia de 17.833.644 pesetas en perjuicio de la prestataria.

Conforme a los arts 1.091 , 1.258 CC los contratos obligan a su cumplimiento, y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

La liquidación de intereses solicitada tras la sentencia de remate no es conforme al contenido contractual, en contra de lo establecido en los arts 1091 y 1258 CC , y tampoco es concordante con la liquidación adjuntada a la demanda ejecutiva por la misma parte acreedora. Ello conlleva a apreciar que el exceso entre la liquidación conforme al contrato y la que resultó aprobada no tiene causa contractual. El hecho de que la liquidación fuera aprobada en un auto que fue objeto de recurso en el año 2000 no impide revisar la cuestión dado que en aquel momento no se abordó en toda su amplitud, limitándose a la consideración de la liquidación según la sentencia de remate.

Por tanto, la diferencia ya mencionada de 17.833.644 pesetas en perjuicio de la prestataria no ha de ser pagada al carecer de causa.

La liquidación de intereses efectuada en septiembre de 1999 de acuerdo con la póliza debería haber ascendido a 16.750.649 pesetas al tipo pactado del 29%.

Se trata ahora de determinar si se puede estimar pagada esta deuda con lo consignado en 1997 por las causas alegadas en la demanda, revisando el tipo de interés y declarar extinguida la acción ejecutiva, como se pretende.

La liquidación por el importe de 16.750.649 pesetas es la procedente según el contrato, no se produce enriquecimiento injusto en la parte actora, ni esta vulnera sus actos propios dado que la liquidación adjuntada con la demanda ejecutiva es concordante con la ascendente a 6.750.649 pesetas. Ya se ha indicado que en la propia demanda se considera el préstamo mercantil (pag 24 de la demanda), por lo que se pactó el tipo que las partes estimaron por conveniente en aquel momento, 1992, y no se puede considerar la evolución de los tipos de interés como causa de la extinción de la deuda cuando esta no se pagó en la fecha también pactada.

Respecto a las costas, tasadas y aprobadas en su día, en realidad ninguna de las razones alegadas en la demanda se refieren a este concepto y no pueden amparar una pretensión de no exigibilidad por estar satisfechas.

En cuanto a la condonación mencionada en la demanda, es un modo de extinción de las obligaciones ( arts 1156 , 1187 CC ), pero depende de la voluntad del acreedor, de modo que no puede ser impuesta mediante una resolución judicial. Tampoco puede deducirse en beneficio de la parte demandada por el hecho de que se hayan podido condonar deudas a terceros ajenos al proceso. Y en cuanto a la equidad, el art 3 p 2 CC no permite basar en ella una decisión, salvo que la ley expresamente lo permita.

En resumen, no se puede estimar la demanda declarando extinguida la acción ejecutiva por estar ya satisfecha, como se pretende, pero sí se puede efectuar una estimación parcial de la pretensión, como es que dicha acción ha de tener por objeto una cantidad menor que la se pretende en el proceso de ejecución n.º 141/1997. En concreto, la cantidad reclamada ha de ser reducida en la cuantía de 107.182,37 euros (17.833.644 pesetas) en lo que respecta a intereses, manteniéndose la cuantía reclamada de 21.408,62 euros por costas.

NOVENO .- Al estimarse en parte la demanda y el recurso no se efectúa expresa imposición de costas ( arts 394 , 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Primero .- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Rebeca Naudín Ayesa en nombre de don Inocencio , doña Benita y doña Debora contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2017 y con revocación de dicha resolución.

Segundo .- Se estima en parte la demanda formulada por doña Rebeca Naudín Ayesa en nombre de don Inocencio , doña Benita y doña Debora contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y se declara que la acción ejecutiva ejercitada por dicha parte demandada en juicio ejecutivo n.º 141/1997, y referido en la demanda, se ha de reducir en la cuantía indicada en esta resolución por el concepto de intereses, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración. Sin expresa condena en costas.

Tercero. - Sin expresa condena en costas del recurso de apelación. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.