Sentencia CIVIL Nº 392/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 328/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 328/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 128/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 392
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 17 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 328/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 128/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de don Saturnino , representado por el procurador don Germán Cristóbal Rebertos
Báez y defendido por el letrado don José Francisco Mingorance Pérez; contra Banco Mare Nostrum, S.A.
, representado por el procurador don Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don
Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Germán Cristóbal Rebertos Báez, en nombre y representación de DON Saturnino frente a BANCO MARE NOSTRUM S.A., y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad del contrato privado de modificación de condiciones financieras suscrito entre las partes el 25 de septiembre de 2015. 2.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula Quinta C, último párrafo (cláusula suelo) contenida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca de 22 de diciembre de 2010, otorgada ante el Notario de Granada don Alberto García-Valdecasas Fernández. 3.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula Quinta F (intereses de demora) contenida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca de 22 de diciembre de 2010, otorgada ante el Notario de Granada don Alberto García-Valdecasas Fernández. 4.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a estar y pasar por dichas declaraciones y a eliminar las citadas cláusulas. 5.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y, devolver, en su caso, el exceso de intereses desde el inicio del préstamo y hasta la efectiva eliminación de la cláusula suelo, con abono de los intereses legales desde la fecha de pago de cada una de las cuotas y hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC hasta el completo pago. 4.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. al pago de las costas causadas.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de mayo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda y declara la nulidad de las cláusulas suelo y de intereses de demora contenidas en la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario suscrita el 22 de diciembre de 2010, declara la nulidad del contrato privado de modificación de condiciones financieras firmado entre las partes el 25 de septiembre de 2015 y condena al Banco a recalcular las cuotas del préstamo sin la aplicación del suelo y a pagar las cantidades que haya cobrado en exceso, más los intereses legales y el pago de las costas; y frente a dicha resolución Banco Mare Nostrum, S.A., interpone recurso de apelación al considerar que la cláusula suelo no sería nula, el contrato de modificación de las condiciones financieras sería válido y la condena al recálculo de las cuotas infringiría la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del TS nº 139/2015 de 25 de marzo .



SEGUNDO.- El contrato de préstamo hipotecario se firmó el 22 de diciembre de 2010 por un total de 216.000 euros y los prestatarios además de subrogarse en el préstamo hipotecario que grababa el inmueble, ampliaron el importe en 55.000 euros y novaron las condiciones financieras mejorándolas, cambiando el índice de referencia que del IRPH pasó al Euribor y se rebajó el interés mínimo del 4,25% al 3,25%.

Activada la cláusula suelo desde la revisión semestral de junio de 2012 atendiendo a la evolución del Euribor desde varios años antes a suscribirse la escritura, los prestatarios firmaron con BMN el 25 de septiembre de 2015 un contrato privado de modificación de las condiciones financieras del préstamo, donde, entre otras cosas, acuerdan modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del préstamo que se practiquen a partir del mes de octubre de 2015 hasta el mes de diciembre de 2016 que sería del 2,5% nominal anual y suprimir la cláusula suelo y techo, ' reiterando ' que la cláusula suelo ' aplicada hasta la fecha fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma '.

En el escrito de demanda se afirma que este contrato privado contiene una ' renuncia al ejercicio de acciones frente a la entidad financiera que, es habitual en los contratos de novación que los Bancos formalizan con sus clientes afectados por cláusula suelo ', no siendo ello impedimento para el ejercicio de la acción entablada al considerar que ' la renuncia al mismo es nula ' y ' lo que es nulo no puede convalidarse por acuerdos posteriores ', existiendo en el presente caso, cuando se firmó el contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo, un evidente error del consentimiento.



TERCERO.- Si bien es cierto que venimos entendiendo a partir de la sentencia que dictamos el 17 de mayo de 2018 (recurso de apelación nº 7/2018 ), en relación al contrato tipo de modificación de las condiciones financieras del préstamo que elabora BMN, que de su exclusiva redacción no se puede deducir que estemos ante un acuerdo transaccional y, en consecuencia, no nos permite tener al prestatario por renunciado al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder del contrato inicial, tales argumentos no se pueden mantener en el caso ahora analizado, pues en el propio escrito de demanda se reconoce que este contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo es un documento de renuncia a las acciones civiles que le pudieran corresponder como consecuencia de la nulidad de la cláusula, a lo que hay que añadir las explicaciones ofrecidas por el actor en el acto del juicio donde viene a reconocer que se trató de una transacción, pues a cambio de no esperar a conocer lo que pudiera resolver el TJUE en esta materia, decidió llegar a un acuerdo y reducir su cuota del préstamo desde ese momento a cambio de firmar el documento en el que se reconoce que fue debidamente informado en su momento de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 22 de diciembre de 2010.

En la declaración prestada en el acto del juicio por el prestatario (minuto 5:30), cuando el letrado del Banco le preguntó en relación al documento privado de 2015 por el que se eliminó la cláusula suelo, el Sr.

Saturnino respondió que lo recordaba porque se puso en contacto con él la Directora de la oficina y le explicó las razones para que le convenía firmar el documento, en concreto, que la sentencia judicial pendiente de dictarse por el Tribunal europeo podía ser en beneficio de la Banca o de él y además posiblemente tardaría muchísimos años en resolverse, frente a la opción que le ofrecía el Banco, porque 'más vale pájaro en mano que ciento volando', es decir, que le interesaba mucho más acogerse ya a la transacción que le ofrecía el Banco que esperar al resultado incierto de la sentencia para la que había que esperar no se sabía cuántos años y le convenció, porque fue muy clara en su exposición; para seguir insistiendo en que había tenido en cuenta que la sentencia podía ser negativa para sus intereses y dictarse dentro de 4 o 5 años, mientras que si firmaba el contrato, de forma inmediata pagaría en su cuota del préstamo 100 euros menos.

La sentencia a la que debe referirse el actor es la del TJUE sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo (minuto 13), para insistir en que la sentencia iba a tardar muchísimo tiempo en dictarse y en que ' más vale pájaro en mano que ciento volando ' y si firmaba se le reducía la cuota en 100 euros todos los meses, lo que le compensaba antes que esperar 6 ó 7 años a que la sentencia saliera a su favor, para lo que tampoco había seguridad, y por esa razón aceptó firmar el contrato, pues se beneficiaba de manera inmediata al ver reducida su cuota.

Por otro lado, el prestatario no firmó en ese momento el contrato, sino que se lo llevó a su casa, lo firmó su mujer y lo devolvió a la entidad (minuto 15), es decir, que contó con tiempo suficiente para examinarlo antes de decidirse a firmarlo.

Finalmente, el actor también reconoció que conocía la problemática de las cláusulas suelo desde hacía 5 o 6 años (minuto 9:30) por los medios de comunicación, de hecho afirma que era ya vox pópuli y acudió a su abogado para conocer si él tenía cláusula suelo. De donde podemos deducir que cuando firmó el contrato de modificación de préstamo conocía las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas, porque desde al menos la primera revisión del préstamo del año 2012 tenía activado el suelo y desde el año 2013 conocía que aunque bajaba el Euribor su cuota se mantenía invariable y por esta razón en 2015 firmó el documento de modificación de las condiciones del préstamo.

En consecuencia, estaríamos ante el supuesto contemplado en la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril que considera factible la transacción y la validez de los acuerdos donde el prestatario renuncia al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder del contrato inicial suscrito en el año 2010, pues en este caso está acreditado que las partes 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ; estaríamos ante una transacción transparente y, el consumidor, tal y como le fue presentada la novación, estaba en condiciones de conocer qué implicaba una transacción, donde aceptaba excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

Como explica el TS, este contrato no es propiamente una novación sino una transacción ' en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible ' y la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado' ... ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC '. En este caso, existía una cláusula suelo cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco accede a eliminarla y el consumidor aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a eliminarla de forma inmediata a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso, al igual que en el supuesto analizado por el TS viene acreditado ' porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ', los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la eliminación del suelo, atendiendo a la situación del Euribor a la fecha de suscribirse el documento situado casi en el 0.

En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito en el año 2010, atendiendo a los términos del acuerdo alcanzado en el documento privado de septiembre de 2015, donde la parte prestataria conocía ya las consecuencias económicas y jurídicas del tipo mínimo de interés remuneratorio, renunciando a las acciones de nulidad que le pudieran corresponder y a cambio consiguió eliminar el tipo mínimo y una rebaja inmediata e importante en el pago de la cuota .



CUARTO: La sentencia dictada en primera instancia fundamenta la nulidad del contrato de modificación de las condiciones del préstamo suscrito el 25 de septiembre de 2015 en la sentencia del TS nº 558/2017 de 16 de octubre , que si bien no se ajusta exactamente al caso ahora analizado, considera que cualquier pacto posterior sobre la cláusula abusiva que no tenga por objeto la eliminación sin condiciones y la supresión de la misma, deber ser reputado también nulo.

Argumentos que no podemos compartir de conformidad con la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril antes mencionada y la más reciente nº 489/2018, de 13 de septiembre que establece que ' la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida ' y de tal forma que la falta de transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se tenga por no puesta ' no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado '.

En el caso ahora analizado, en la demanda se fundamenta la nulidad de este segundo contrato privado sobre las condiciones del préstamo en que cualquier renuncia al ejercicio de acciones sería nulo y en este caso existiría un error en el consentimiento, decisión que ha sido recurrida por el Banco y que debe prosperar, pues por la vía de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación no se puede acordar la nulidad de un contrato en general, sino la nulidad de alguna de sus cláusulas concretas por ser abusivas y contraria a la normativa de consumidores y usuarios, cuestión que aquí no se plantea; y si se pretende la nulidad del contrato en su conjunto por razones de concurrir error en el consentimiento, corresponde a la parte actora acreditarlo y en el caso ahora analizado no sólo no se ha practicado ninguna prueba que acredite o justifique ese error, por el contrario, el Sr. Saturnino explicó cómo fueron las negociaciones para firmar este contrato y ante las explicaciones ofrecidas por la Directora de la entidad y la incertidumbre existente en relación a qué podía resolver el TJUE -si iba a dar la razón a la Banca o los consumidores y cuánto tiempo había que esperar para conocer la resolución-, decidió firmar el contrato que le permitía de manera inmediata obtener una rebaja en el importe de la cuota.

Por tanto, si bien este contrato venimos entendiendo que automáticamente no tiene porqué convalidar la cláusula suelo inicial, no por ello este nuevo acuerdo sobre las condiciones del préstamo es nulo, al no estar acreditado que el actor prestara su consentimiento viciado por error.



QUINTO: En cuanto a las costas ocasionadas no procede la condena en ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por Banco Mare Nostrum, S.A., y únicamente confirmamos la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula quinta F (intereses de demora) contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 22 de diciembre de 2010, revocando los demás pronunciamientos que realiza la sentencia de 9 de noviembre de 2017, dictada en el juicio ordinario nº 128/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada y sin hacer condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancias y la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.