Sentencia CIVIL Nº 392/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 380/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0002434
Recurso de Apelación 380/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 245/2016
APELANTE: ESFERA GESTION DE ESPACIOS S.L.
PROCURADOR D. MARIANO CALLEJO CABALLERO
APELADOS: D Abilio
Dña. Salvadora
PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO
D. Cirilo
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 245/2016 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Fuenlabrada, en los que aparece como parte apelante ESFERA GESTIÓN
DE ESPACIOS S.L, representada por el Procurador D. MARIANO CALLEJO CABALLERO y defendida por el
Letrado D. JUAN JOSÉ URIOL RESUELA y como parte apelada D. Abilio y Dña. Salvadora representados
por el Procurador D. MANUEL DÍAZ ALFONSO y defendidos por el Letrado D. FLORENCIO RUIZ LARA, así
como D. Cirilo que no comparece en esta alzada, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/03/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 20/03/2018 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Salvadora y Abilio , en los presentes autos de juicio ordinario, CONDENO, a Cirilo , en rebeldía, y ESFERA GESTIÓN DE ESPACIOS SL a que abonen, de manera conjunta y solidaria, al actor la cantidad de 12.000 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta que sea totalmente ejecutada y todo ello con imposición a los demandados de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ESFERA GESTIÓN DE ESPACIOS S.L, al que se opuso la parte apelada D. Abilio y Dña. Salvadora , no formulando impugnación ni oposición al recurso ni compareciendo en esta alzada D.

Cirilo , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

D. Cirilo , encargó la venta de un piso , situado en la C / DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 NUM002 ) de Fuenlabrada a Esfera Gestión de Espacios, S.L. por precio de 119.6800€ Los demandantes interesados en adquirir dicha vivienda contactaron con la demandada, y tras las correspondientes negociaciones acordaron como precio de venta el de 97.000€.

Terminadas las negociaciones firmaron contrato de compraventa con arras penitenciales entregando una señal de 6000€ en dos plazos uno de 500 euros y posteriormente otros 5.500€ En la cláusula 2ª) se pactaba que 'el inmueble objeto del contrato será transferido libre de hipotecas, cargas, gravámenes, vicios y evicciones a excepción de: nada'.

El contrato era de fecha 29-6-2015, pero antes; el 27-4-2015, constaba en el Registro de la Propiedad anotación preventiva de embargo en reclamación de 2.049,11€ de principal más 614,73€ para intereses, costas y gastos, ordenada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Fuenlabrada. Ante esa carga la venta no se llevó a cabo.

No se informó previamente de la existencia de la carga, cuando era anterior a la fecha del contrato.

El demandado persona física D. Cirilo fue declarado en rebeldía, oponiéndose Esfera.

Esfera reconoció el contrato, pero negó su legitimación pasiva para ser condenado a la devolución de las arras, por no ser vendedor. Negó que el actor pudiera esgrimir su calidad de consumidor, ya que como agencia era mandatario del propietario vendedor.

Por ultimo alego que era depositario de las arras que solo podía devolver al vendedor depositante La sentencia de instancia estimo íntegramente la demanda.



SEGUNDO.- Recurso del demandado.


PRIMERO.- INCONGRUENCIA OMISIVA: LA AUSENCIA DE RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA OPUESTA POR ESTA PARTE EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Como es de ver en el escrito de contestación a la demanda, esta parte opuso, como excepción, la falta de legitimación pasiva, siendo ratificada posteriormente en el acto del juicio oral. No obstante lo cual, la Sentencia dictada por el Juzgado a quo, no solo no la resuelve, sino que ni la menciona.

Es patente, entonces, la incongruencia omisiva que padece la Sentencia, por cuanto la pretensión esgrimida por esta parte no ha sido resuelta en ningún sentido por el Juzgado, que simplemente, la ha obviado; privando así a esta parte de ver satisfecho su derecho a la tutela judicial efectiva promulgado en el artículo 24 de la Constitución, consistente, en este punto, a obtener una resolución sobre el fondo que venga en resolver las pretensiones válida y oportunamente esgrimidas a lo largo del proceso.

Sólo por ello, ha de estimarse el presente recurso de apelación, y entrar la Sala a examinar la excepción de falta de legitimación pasiva de Esfera Gestión de Espacios, S.L. opuesta por esta parte.

Y entrando sobre la motivación de la señalada excepción, y ratificando cuanto se dijo en el escrito de contestación a la demanda; ha de señalarse en este sentido que Esfera, como entidad intermediaria en el sector inmobiliario, no puede ser parte en el proceso que venga en determinar la pérdida de las arras o su entrega duplicada a una u otra parte del contrato de compraventa, por cuanto mi patrocinada no es parte del contrato de compraventa litigioso.

En efecto, la relación jurídica de Esfera, lo es sólo y exclusivamente respecto de D. Cirilo , con quien suscribió sendas notas de encargo (mandato) de venta del inmueble sito en Fuenlabrada, calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 .

Basta leer los Documentos Nº 2 y 3 aportados por esta parte junto con el escrito de contestación a la demanda, para tomar cabal conocimiento de la relación jurídica que une a Esfera con D. Cirilo , esta es, de mandato; por cuanto este último encomienda a Esfera, como mandatario, la venta del inmueble en cuestión, conforme a unas directrices, principalmente, el precio de venta pretendido (sucesivamente, 119.680€ en 14 de Abril de 2015, y 99.680€ el 19 de Mayo de 2015).

Ha quedado acreditado, y así se ha anticipado, además, que Esfera recibe la cantidad a que ascienden las arras, no como destinatarias de éstas entregadas por los compradores, sino en virtud del pacto de depósito alcanzado entre la inmobiliaria y el vendedor, tal y como se recoge en la cláusula quinta del contrato de encargo de venta.

Y es por ello que en el contrato de compraventa con arras, se dice que los compradores entregan la suma de 500€ (como declaró la propia compradora en el acto del juicio oral) en concepto de arras penitenciales, entrega que siendo en efectivo metálico, quedó perfectamente acreditada mediante la entrega por Esfera del oportuno 'Recibí de Señal', consistente en el documento núm. 1 acompañado junto con el escrito de demanda por la parte actora.

Y dicho documento, nada sospechoso, es la clara plasmación de la actividad desplegada por Esfera en ejecución del mandato de venta que le había encomendado D. Cirilo ; por cuanto, como es claro, quien efectúa el depósito a favor de Esfera no son los compradores, sino el vendedor, en virtud del encargo de venta, motivo por el cual, Esfera y D. Cirilo suscriben el 'Recibí y Custodia de Señal' que se acompañó como Documento Núm. 1 al escrito de contestación a la demanda formulado por esta parte; y en el que el vendedor declara recibir la cantidad del primer pago de las arras (500€) más la cantidad de 5.500€ una vez se efectúa la ampliación de tales arras por los compradores, hasta totalizar 6.000€, dejando dicha cantidad en depósito en Esfera.

Queda por tanto, indubitada la situación jurídica de cada una de las partes, esto es, D. Cirilo como vendedor y mandante de Esfera para la venta del inmueble (i), de Esfera como mandataria de D. Cirilo para la venta del inmueble (intermediación inmobiliaria) (ii) y de D. Abilio y Dña. Salvadora como compradores del piso que se obligaba a vender el propietario, D. Cirilo (iii).

Así las cosas, es claro que la acción ejercitada por los demandantes en su pretensión de entrega del doble de las arras (12.000€), a pesar del maremágnum contenido en el escrito de demanda, es aquella a que se refiere el artículo 1.454 del Código Civil.

Y es evidente, entonces, que dicha acción sólo puede ejercitarse entre las partes compradoras y vendedoras del inmueble, en tanto que son éstas las únicas que pueden desistir o incumplir el contrato de compraventa del inmueble, y quienes se benefician o no del cumplimiento de tal contrato. Y en ningún caso frente al mandatario, que en aplicación del artículo 1.725 del Código Civil no responde personalmente.

Y ello máxime en este asunto, en el que el contrato de compraventa con arras ni siquiera lo firma Esfera, sino directamente el vendedor, D. Cirilo y los compradores, D. Abilio y Dña. Salvadora .

Y es que ya de antiguo afirma el Tribunal Supremo que no cabe reclamar las arras a quien es mero intermediario o mandatario de la venta. Así, y por todas, dejamos parcialmente trascrita la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 620/1998, Sala 18, de fecha 27 de Junio de 1998, de la que fue ponente el Excmo.

Magistrado Sr. D. Pedro González Poveda.

Como se decía, en el presente asunto mi patrocinada, Esfera, ni siquiera firmó el contrato de compraventa con arras del inmueble, lo cual no obsta para que dicho contrato, en cumplimiento del mandato recibido, fuera firmado en presencia de los empleados y dependientes de Esfera y usando papel corporativo de ésta. Por tanto, mayor razón aun para estimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por esta parte.

Numerosa ha sido la Jurisprudencia que sobre el particular ha sido dictada, también, por las Audiencias Provinciales, citando expresamente ahora, por su claridad en la exposición, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, en fecha 23 de Febrero de 2007.

Finalmente, ha de hacerse expresa mención de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de Julio de 2012, que viene en ratificar la falta de legitimación pasiva de la entidad intermediaria inmobiliaria respecto de la reclamación de devolución de la cantidad entregada como arras. Por tanto, entiende esta parte que ha de ser estimada la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por esta parte, por cuanto mi mandante, Esfera Gestión de Espacios, S.L., no era parte del contrato de compraventa, limitándose al desarrollo de los servicios profesionales pertinentes como mandatario del vendedor, D. Cirilo , habiendo acreditado, además, que en todo momento la actuación de Esfera ha sido la adecuada para llevar a buen término la operación de compraventa.

Porque de otro modo no puede entenderse que sea la inmobiliaria quien se encargue de intentar levantar la carga registral que pendía sobre el inmueble, hablando con el acreedor para intentar un acuerdo que produjera tal efecto. E incluso, llegando a proponer rebajar el importe de la comisión a que Esfera tenía derecho, para facilitar que el vendedor pudiera abonar dicha deuda y, con ello, proceder al levantamiento de la misma en el Registro de la Propiedad. Y todos estos desvelos (más otras 20 ó 30 llamadas semanales, refiere el Administrador de Esfera), con el único objetivo de permitir que comprador y vendedor pudieran concurrir ante Notario para la llevar a cabo la compraventa, conforme a los pactos contenidos en el contrato privado de compraventa con arras. Y con ello, de esta forma, culminar la operación.

Pero precisamente, como esfera es la entidad intermediaria inmobiliaria, y no el vendedor ni los compradores, no puede mi defendida realizar más actos que aquellos a los que se refiere el mandato de venta; del que no se ha excedido del mismo bajo ningún concepto.

Así, esfera no es responsable del cumplimiento o del incumplimiento del contrato, de su elevación a público, o del pago del precio; cuestiones todas ellas de las que, evidentemente, solo podrán responder las partes vendedora y compradora, y de las que Esfera no puede responder.

Debe, por tanto, revocar la Sentencia dictada, acogiendo este primer motivo de apelación, y declarar la excepción de Falta de Legitimación pasiva de Esfera Gestión de Espacios, S.L.



SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: ESFERA GESTIÓN DE ESPACIOS, S.L.

NO RESULTA RESPONSABLE DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

Como se ha puesto anteriormente de manifiesto, el contrato de compraventa celebrado entre las partes no afirma, bajo ningún concepto, que el piso en cuestión esté libre de cargas en el momento de la suscripción del documento privado, sino que 'SERÁ' transferido libre de cargas.

Incurre así en un evidente y grave error en la valoración de la prueba obrante en autos la Sentencia, cuando afirma que el contrato determina que el inmueble objeto de la venta está libre de cargas en ese momento, imputando a mi mandante la responsabilidad por el hecho de no haber advertido, se dice en la resolución, la existencia del embargo trabado sobre la vivienda.

Adquiere, entonces, fundamental importancia este hecho, por cuanto la resolución ahora impugnada se basa, en lo que se refiere a esta parte, en tal omisión, la responsabilidad de Esfera; y ello en virtud del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia segundo.- que ni en la publicidad ni en el contrato de compraventa se indicaba que se trataba de una vivienda con cargas, Ha resultado probado de: la lectura del contrato, donde antes al contrario se hacia constar expresamente que la vivienda estaba libre de cargas, cuando ya en la fecha del contrato sí existía esa carga, lo que supone un claro incumplimiento tanto del vendedor, que firma el contrato de compraventa, corno de la inmobiliaria, que realiza las gestiones de mediación y rWaeta el contrato, que tiene el membrete de: la inmobiliaria demandada.

Por ello, y aun no siendo la inmobiliaria la que firma dicho contrato de compraventa, debe responder de ese incumplimiento, en cuanto responsable de la redacción del contrato, y profesional dedicado a la venta de inmuebles, que va a cobrar por sus servicios, luego debía haberse asegurado que a la fecha del contrato no existía carga alguna. Sobre el inmueble, obligación básica del profesional que va a realizar la venta de un piso y cobrar por ello, cosa quo no hizo, faltando claramente a sus obligaciones contractuales frente a los compradores, por lo que debe responder de los:perjuicios causados a los demandantes, consumidores, de la negligeneia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales y contractuales.

Y sin embargo, la cláusula segunda del contrato tiene el siguiente tenor literal: Es claro, entonces, que la Sentencia equivoca los términos en los que fue pactada la venta, por cuanto a lo que la parte vendedora se comprometió es a entregar la vivienda libre de cargas, pero en ningún caso se afirmó, dijo ni señalo que la vivienda estuviera libre de cargas en el momento de la celebración del contrato privado de compraventa con arras.

Así, resulta falso la afirmación contenida en la Sentencia impugnada cuando señala que 'antes al contrario se hacía constar expresamente que la vivienda estaba libre de cargas', hecho que para el Juzgador supone un incumplimiento (en lo que a esta parte comporta) 'de la inmobiliaria, que realiza las gestiones de mediación y redacta el contrato, que tiene el membrete de la inmobiliaria demandada. Por ello, y aun no siendo la inmobiliaria la que firma dicho contrato de compraventa, debe responder de ese incumplimiento, en cuanto responsable de la redacción del contrato y profesional dedicado a la venta de inmuebles que va a cobrar por sus servicios (...)'.

Es por ello, que el incumplimiento que se achaca en la Sentencia a mi patrocinada, Esfera, adolece de un evidente error en la valoración de la prueba, en tanto en cuanto el contrato firmado en ningún caso dice que la vivienda está libre de cargas en el momento de la firma del contrato privado, sino que se transferirá libre de cargas en el acto del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

En este sentido, es clara la aplicación de los artículos 1.281 y 1.282 del Código Civil, en virtud de los cuales, la interpretación de los contratos habrá de hacerse conforme a las condiciones pactadas cuando éstas no generen ningún tipo de dudas.

Por todas, nos referiremos ahora la interpretación que sobre tales preceptos realiza la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, de fecha 22 de Marzo de 2013, Los hechos desplegados por los compradores, corno afirmaron en el acto del juicio oral, reafirman que la entrega de la vivienda debía ser libre de cargas, y no en el momento de la firma del contrato. Así lo afirma, sin ningún género de dudas, la compradora, Dña. Salvadora , cuando dice estaban pendientes de levantar la carga, e incluso, con otras palabras, que fue una pena no poder comprar el piso, por a ella le gustaba.

Así las cosas, es claro que la parte compradora y vendedora, convinieron que la entrega de la vivienda sería libre de cargas, tal y como literalmente afirma el contrato.



TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: ESFERA GESTIÓN DE ESPACIOS, S.L.

NO MANTIENE RELACIÓN COMERCIAL O NEGOCIAL CON LOS COMPRADORES, Y DESDE LUEGO NO COBRA A ÉSTOS POR SUS SERVICIOS.

Incurre igualmente en un evidente error en la valoración de la prueba la Sentencia ahora recurrida, cuando afirma que los compradores, D. Abilio y Dña. Salvadora mantienen una relación comercial con Esfera, así como que ésta actuara por cuenta de aquellos, quienes además, para mayor atrevimiento de la resolución, afirma que pagan a la inmobiliaria.

Falso, falso y triplemente falso.

Como ha quedado ya acreditado, Esfera actúa como inmobiliaria intermediando en la venta del piso, pero NO por cuenta de los compradores, sino del vendedor, D. Cirilo , único que contrató los servicios de Esfera y quien se obligaba al pago de los honorarios pactados cuando el inmueble fuera transmitido.

Los compradores, tan sólo negociaron con Esfera como mandatario que era dicha sociedad del propietario y vendedor, pero en ningún caso como clientes de ésta; lo cual además hubiera sido imposible porque en tal caso actuaría Esfera como entidad contratada y mandatada tanto por vendedor como por los compradores, incurriendo así en una insoportable contraposición de intereses.

Es evidente, también, que los compradores nada tenían que abonar a Esfera pos los servicios de ésta, puesto que los honorarios de la inmobiliaria se abonarían por el vendedor, corno se dice en el contrato de encargo de venta obrante en autos como Documentos Núms. 2 y 3 del escrito de contestación a la demanda.

El único supuesto en el que los compradores se comprometen a pagar cantidad alguna a favor de Esfera, es el previsto para el incumplimiento o desistimiento del contrato de compraventa con arras, pero tal supuesto es a modo de indemnización a favor del vendedor, puesto que la frustración de la compraventa no sería imputable a éste, a quien se le exoneraría de la obligación de pagar los honorarios de la inmobiliaria, asumiendo tal pago los compradores como responsabilidad por su incumplimiento.

Con todo, es evidente que los compradores no encargaron a Esfera la compra del piso de D. Cirilo , sino que fue al revés; y por tanto, no puede aceptarse que sean los compradores quienes acudieran y pagaran a una entidad intermediaria para que les asesorase para la compra del piso. Cuestión distinta es que Esfera, en su buen hacer, pretenda llevar a buen puerto la operación, actuando a favor de la transmisión en escritura pública del piso, incluso prestando ayuda a los compradores para obtener un préstamo hipotecario que viniera a financiar la operación.

Un asunto casi idéntico al ahora planteado, fue resuelto por la Audiencia Provincial de Valencia, en su Sentencia de 27 de Septiembre de 2006, Como es de ver, Esfera en ningún caso se extralimitó en sus funciones, por cuanto la relación jurídica mantenida con el vendedor de mandato, se cumplió en toda su extensión, y habiendo recibido una oferta de compra del piso por debajo del precio señalado por el mandante, (97.000€ frente a los 99.680€ señalados por D. Cirilo ), se comunicó tal circunstancia al propietario, quien decidió aceptar tal oferta, como reconoce expresamente uno de los compradores, D. Abilio en su declaración en el juicio al afirmar que se aseguró que el comprador había aceptado la oferta (minuto 26:22 de la grabación de la vista).



CUARTO.- SOBRE LA IMPOSIBLE APLICABLE A ESTE ASUNTO DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

La Sentencia ahora impugnada, viene en aplicar al presente caso la Legislación de protección de los consumidores y usuarios, por cuanto entiende que la relación negocial de los compradores se lleva a cabo con Esfera.

Y sin embargo, es patente que no puede aplicarse tal legislación en tanto en cuanto Esfera actúa como mandataria del vendedor y propietario del inmueble, D. Cirilo , y éste no tiene la condición de empresa o profesional del sector inmobiliario.

Por tanto, no cabe aplicar la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por cuanto no nos encontramos en relaciones negociales entre consumidores o usuarios con empresarios, tal y como exigen los artículos 2 y 3 de la citada Ley para que ésta resulte de aplicación Por tanto, equivoca la resolución impugnada la legislación aplicable, y por ello debe revocarse la Sentencia para que la Sala ad quem venga en dictar resolución ajustada a Derecho, también, en este aspecto.



QUINTO.- SOBRE LA IMPOSIBLE SOLIDARIDAD ENTRE VENDEDOR Y ESFERA RESPECTO DE LAS RESPONSABILIDADES OBJETO DEL PLEITO (EX. ART. 1.137 DEL CÓDIGO CIVIL).

Como es bien sabido, el artículo 1.137 del Código Civil establece que las deudas serán mancomuncadas en todo caso, excepto que las partes pactaran la solidaridad entre deudores.

Y está acreditado en los autos, en virtud de los documentos suscritos entre vendedor y Esfera (Documentos Núms. 2 y 3 de los acompañados por esta parte junto con el escrito de contestación a la demanda), que no existe pacto de solidaridad entre mi patrocinada y D. Cirilo .

Por tanto, no cabe derivar la existencia de solidaridad entre vendedor y Esfera, no resultando, tampoco, acorde a derecho la imputación de responsabilidad solidaria efectuada por el Juzgado a quo, sobre la base de unos, inexistentes, incumplimientos de mi patrocinada.

En efecto, no habiendo incumplido en modo alguno sus obligaciones, no puede declararse que Esfera deba responder en modo alguno por los actos desplegados por ésta. Pero tampoco puede condenarse a Esfera por los actos llevados a cabo por el vendedor del inmueble, único responsable de que no se otorgara la escritura pública de compraventa, al negarse al levantamiento del embargo trabado sobre la vivienda (i) y ni siquiera presentarse al acto de la venta ante Notario (ii), a pesar de ser requerido para ello por Esfera incluso por burofax.

La solidaridad no cabe presumirse, ni imponerse sin base legal para ello. Y respecto de las obligaciones del vendedor y de la agencia inmobiliaria que actúa por mandato de éste, nuestra Jurisprudencia ha afirmado que la responsabilidad de ambos es mancomunada, como sin duda afirma la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9a, en su Sentencia 467/2015, de fecha 5 de Noviembre de 2015: En idéntico sentido, hacemos ahora expresa mención a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª, 457/2010, de fecha 7 de Julio de 2010, que afirma sin ambages la ausencia de solidaridad en las responsabilidades entre el vendedor propietario del inmueble y la agencia inmobiliaria que intermedia en dicha venta. Y sobre la base de un supuesto fáctico idéntico al ahora examinado (comprador demanda a vendedor y agencia inmobiliaria la entrega del doble de la cantidad entregada corno arras) Por tanto, no cabiendo declarar la responsabilidad de Esfera como solidaria respecto del vendedor, D. Cirilo , y quedando acreditado en autos que el incumplimiento del contrato de compraventa con arras resulta solo achacable al vendedor, al ser el único que podía levantar el embargo trabado sobre la vivienda (i) y concurrir ante Notario para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa (ii); no puede imponérsele, bajo ningún régimen, responsabilidad a Esfera Gestión de Espacios, S.L., debiendo la Sala revocar la Sentencia y dictar nueva resolución por la que se desestimen las pretensiones deducidas de contrario.



SEXTO.- SOBRE EL PACTO DE DEPÓSITO SUSCRITO ENTRE VENDEDOR Y ESFERA Y LA TRASCENDENCIA QUE ÉSTE TIENE EN EL PRESENTE PLEITO.

Ya se ha afirmado a lo largo de este escrito, que la nota de encargo de venta suscrita entre vendedor y Esfera incorpora un pacto de depósito de la suma entregada por los eventuales compradores de la vivienda en concepto de arras o señal.

La Sentencia dictada equivoca los términos y condiciones a que está sujeto dicho pacto de depósito, por cuanto entiende que concurre mala fe en Esfera al no entregar la cantidad a que ascienden las arras al comprador, llegando a afirmar, incluso, que Esfera se ha 'apropiado' de dicha suma durante más de dos años.

Nada más lejos de la realidad.

El pacto de custodia y depósito está regulado en nuestra legislación vigente en los artículos 1.758 a 1.784, ambos inclusive, del Código Civil. Dicho pacto, habilita al depositante a reclamar la entrega, restitución, del objeto del depósito en cualquier momento. Pero no permite en ningún caso al depositario a la entrega del depósito a tercero, sin que exista autorización del depositante, que no es el caso aquí examinado.

A ello se refiere explícitamente el artículo 1.766 del Código Civil, por cuanto Es decir, que Esfera está sujeto a responsabilidad en caso de entregar la cantidad objeto de depósito a tercero, respondiendo de tal 'pérdida' frente al depositante.

La acción ejercida de contrario, en lo que se refiere a la cantidad entregada en concepto de arras por los compradores, se refiere exactamente ello, por cuanto pretenden que Esfera entregue una suma que tiene en depósito (y que nunca se ha negado), pero dicha suma no fue entregada a Esfera por los compradores, sino por el vendedor.

En efecto, los compradores hicieron dos pagos en concepto de arras, el primero en efectivo la cifra de 500€ y después una transferencia por 5.500€. Dichas cantidades fueron entregadas en concepto de arras y como parte del precio de compra, y el destinatario de éstas era el vendedor, D. Cirilo . Siendo éste quien pacta con Esfera que sea la inmobiliaria la que reciba ambas cantidades y las custodie en depósito.

Así ha quedado acreditado sin ningún género de dudas mediante los Documentos Núms. 1, 2 y 3 acompañados por esta parte, consistentes en sendas notas de encargo de venta del inmueble y de recibí y custodia de señal, no generando ninguna duda el último de los documentos citados (núm. 1), cuando el vendedor declara haber recibido la señal y encomienda a Esfera su depósito y custodia.

Así, no cabe entender que Esfera tenga obligación de devolver la cantidad a que ascienden las arras a los compradores, por cuanto éstos no son los depositantes de tal suma a favor de Esfera. Cuestión distinta es que siendo el depósito un derecho del vendedor, D. Cirilo , llegado el caso de existir condena de éste a realizar cualquier pago, pudieran los acreedores designar en su acción ejecutiva de tal sentencia condenatoria el derecho que ostenta el Sr. Cirilo sobre la cantidad entregada en depósito. Y en tal supuesto, por supuesto, Esfera efectuaría la entrega del objeto del depósito al Juzgado.

SÉPTIMO.- Costas.

Procede, además, la revocación de la Sentencia dictada en la instancia, en lo referente a la imposición de la condena en costas a esta parte. Así, la estimación del presente recurso de apelación ha de conllevar la desestimación de la demanda y, con ello, la imposición de costas a la parte actora respecto de la demandada deducida frente a esta parte.



TERCERO.- Primer motivo del recurso. La incongruencia: legitimación de la agencia inmobiliaria .

No estamos conformes con el recurrente, y la razón es muy simple. La sentencia de instancia, en cuanto estima la demanda y condena a la recurrente conforme a lo pedido, está diciendo que tiene legitimación pasiva.

Lo que ocurre es que esa decisión no gusta al condenado, y su fundamentación tampoco.

La legitimación, es una cuestión de fondo cuyo examen es previo e inmediatamente anterior a la decisión final. Como tal jamás puede ser considerada una excepción dilatoria que deba ser resuelta en la audiencia preliminar ni provocar el sobreseimiento de los autos, y su estimación en fase de audiencia previa es incorrecta en cuanto se prejuzga o deja imprejuzgado el fondo del asunto. Tan es así que no está prevista en el catálogo de excepciones procesales del Art.416 L.E.C.

La doctrina procesalita entiende a por legitimación la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada bien desde el lado del crédito y exigencia del derecho, bien desde el lado de la pasivo de la exigencia de la obligación -cumplimiento de la prestación-Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, legitimados como partes lo están los sujetos de la relación jurídica deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder.

La legitimación no es, pues, un presupuesto del proceso ni una cuestión previa de forma, es de fondo; de estimación o desestimación de la demanda.

Examinados los autos vemos que el recurrente es depositante y custodio de las arras, por lo que en principio está legitimada para soportar la reclamación.



CUARTO.- Motivos segundo y tercero. El contrato de corretaje Es un contrato de gestión e intermediación perteneciente al tronco común del mandato. Es contrato de medios y no de resultado, que se perfecciona por el mero consentimiento según las normas generales del Art.1261 C.C., y se consuma con la perfección del contrato intermediado, de modo que el agente consolida su derecho al cobro de comisión cuando la operación mediada se realiza, salvo que se hubiese pactado a todo evento.

Obviamente el agente disfruta de ciertas facultades que pueden hacer creer en la existencia del mandato, pero su caracterización no es esa. Las facultades concedidas son las precisas para el desarrollo del encargo pero no más; el agente es un profesional liberal cuya misión es la de mediar y poner en contacto a futuros contratantes, sin intervenir en el contrato, ni actuar como representante o mandatario de nadie.

El mandatario no media, sino que contrata en nombre y por cuenta de su principal en caso de mandato representativo, o lo hace en nombre y por cuenta propia en caso de mandato oculto, y es esa nota de gestión no mandataria la que impone que, solo los interesados, sean los llamados a concluir el contrato intermediado mediante la expresión del consentimiento reciproco, salvo que el cliente hubiese concedido mandato al agente con carácter expreso y representativo para que en su nombre y por su cuenta concluya el contrato sustituyéndole íntegramente.

Si es mandato expreso y representativo basta con la firma del mandatario, si es mandato oculto el obligado era el agente, por tanto la conclusión es que no hay mandato, sino contrato de gestión.

La relación que surge del contrato de corretaje es relación triangular, formada por el agente y los interesados en el contrato. Entre estos no hay relación contractual alguna hasta el momento en que presten el consentimiento sobre el contrato mediado. Entre el agente y su cliente existe la relación contractual de servicios ya definida más arriba, y entre el agente y el tercero que acepta las condiciones ofertadas tampoco existe relación contractual alguna, por lo que los actos desarrollados entre el tercero interesado y el agente no son actos contractuales independientes, son actos debidos de recepción de ofertas en el cumplimiento del encargo concluido con su cliente.

Este criterio, que hemos mantenido invariablemente concuerda con la doctrina del jurisprudencial, así la S.T.S. de 30-6-14 declara: 'Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirma que: 'en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 199 y 30 de abril de 1998 '.

Además afirma que 'la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004, el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente'. Sigue afirmando que 'la función del agente es predominantemente pre gestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente' ( SS TS18/12/86, 03/01/89, / 02/91 , 23/09/91 )' .

La más reciente doctrina jurisprudencial, STS de 30-7-2014, insiste en la línea expuesta al decir: Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirma que: 'en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 199 y 30 de abril de 1998 '.

Además afirma que 'la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004, el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente'. Sigue afirmando que 'la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente' ( SS TS18/12/ 8, 03/01/89, 11/02/ 9, 23/09/91 )' .

A la luz de estas ideas podemos concluir que si bien el agente por principio general no es quien contrata con el actor, si tiene obligación de comprobar el estado de inmueble y poner de su parte toda la diligencia posible para la conclusión del contrato intermediado, y no lo hizo.

El piso tenia cargas antes de que se ofreciera la venta, y debía saberlo y advertirlo. Nótese que el fracaso de la operación está vinculado a la existencia de la carga que no se levantó, lo que incide en la imposibilidad de encontrar financiación, y hace fracasar la operación.

Parece obvio que la falta de levantamiento de la carga, que es lo que hace fracasar la operación no es imputable al agente, pero es igualmente obvio que la falta de información sobre las cargas, anteriores a la firma del contrato de arras, si es imputable al agente.

Con la información adecuada la situación no habría llegado tan lejos.

Revisados los autos, vemos que con fecha de 29-6-2015, se firma por vendedor y comprador el denominado CONTRATO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE, f.22, lo que indica que el contrato de compraventa está perfecto y pendiente de consumación, pero que no se consumó por la existencia de carga no revelada antes de la venta ni levantada simultáneamente a ese momento. Desde ese momento surgía el derecho de cobro del agente, y en el contrato se preveía, clausula 6ª, que la renuncia de cualquiera de las partes a cumplir el contrato por cualquier causa, generaría en el agente el derecho al cobro de 8000€ con cargo al renunciante.

Obviamente el agente no tenía ni tiene derecho a cobrar del actor 8000€, ya que la existencia de cargas no reveladas impide que pueda tener derecho a cobrar del actor.

Cosa distinta es decidir si el demandado deber devolver arras duplicadas.

No es vendedor que impide por causa imputable el cumplimiento del contrato, por lo que no es aplicable la sanción del Art.1454 C.C.

Si el actor hubiese pedido su condena por daños y perjuicios, derivados del incumplimiento del deber de información precontractual sobre el estado de cargas, podríamos discutirlo, pero eso no se ha pedido.



QUINTO.- Motivo cuarto del recurso. La condición de consumidor del actor.

En la sentencia de esta Sección de 21-12-2017 definíamos el concepto de consumidor remitiéndonos a las sentencias, también de esta Sección de 21-7-2017 y de 15-11-2016. En esta última decíamos: Para decidir la cuestión planteada, partiremos del concepto de consumidor definido en la S.T.S. de 18-6-2012 : 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor , como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'.

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. A )' En definitiva consumidor y usuario, definido en la Ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

Obviamente el tercero que acude a una agencia inmobiliaria a interesarse por un piso, entrega arras, y firma un contrato de compraventa, es un consumidor frente al profesional de la intermediación inmobiliaria, quien responde frente a el de la claridad y trasparencia del contrato que se le propone, características que brillan por su ausencia en el contrato del f.22.



SEXTO.- Motivos 5º y 6º. Las arras.

Las arras las recibe la recurrente de manos de la actora, f.23y 24, y su fin evidente es la entrega al vendedor para que cumplan su función; confirmación del contrato. Pero las arras no se entregaron al vendedor.

Según la nota de encargo del f.72, que regula las relaciones entre el agente y el vendedor las arras permanecen en poder del mediador hasta la fecha de la escritura pública, momento en que deben entregarse.

Esa nota de encargo es la expresión de las relaciones entre el corredor y su cliente, que en nada vinculan al tercero que acude a comprar, y al que no son oponibles sus pactos. Cuando el actor entrego arras, lo hizo a título de comprador, y con el sentido y finalidad pactados en el contrato de compraventa del .f.22, y no puede oponérsele el depósito fruto de sus relaciones con el vendedor El comprador que vio frustrada la operación por causa no imputable, tiene pleno derecho a reclamar lo que entrego, sin que le sea oponible ese pacto de depósito. La propia nota de encargo dice que las tiene en su poder hasta la firma de la escritura y, parece obvio que si la escritura no se firma, las arras no tienen ya sentido porque no hay operación que las sustente, y en consecuencia el depósito desaparece.

Ni el vendedor tiene derecho a retenerlas, ya que incumplió por causa que le es imputable y debe devolverlas dobladas, ni el agente a conservarlas; desde ese momento no tiene título ni causa legitima de atribución.

Ni siquiera puede invocar en su favor la cláusula 6 del contrato con el actor.

Amén de abusiva para el consumidor, el contrato llego tan lejos por causa imputable al recurrente que no cumplió su obligación de informar del estado de cargas anteriores al encargo de venta. Es un profesional del ramo que podía y debía conocerlas con un poco de diligencia.

Nos queda la solidaridad. Como ya hemos dicho en otras ocasiones, desde el plano general de las obligaciones, el punto de partida es la presunción de mancomunidad del Art. 1137 C. C., pero la jurisprudencia y, en beneficio de la parte más débil, ha erosionado ese principio general e impuesto la responsabilidad solidaria en función de las relaciones entre las partes.

En efecto, la doctrina ha reconocido junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código civil Art. 1.137, que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción En este caso, y dadas las circunstancias mantendremos la solidaridad, pero solo hasta la cantidad entregada al recurrente.

SEPTIMO.- Costas La revocación parcial de la sentencia obligaría a no imponer costas al demandado Esfera, pero mantendremos la condena basada en la mala fe.

Incumplió su obligación de informar sobre el estado de cargas, regulo la percepción de las arras a dos bandas, en perjuicio del actor, discutió la condición de consumidor del actor oponiendo su condición de mandatario, cuando es sabido que el corretaje nada tiene que ver con el mandato, discutió su legitimación e intento refugiarse en su condición de depositario, que no tenía una vez que la operación de venta no se cerró por causa no imputable al actor, negándose a devolver al menos las arras percibidas, a pesar de haber sido requerido para ello.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de ESFERA GESTIÓN DE ESPACIOS S.L., contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia Nº5 de los de Fuenlabrada, en sus autos Nº 245/2016, de fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho.

Dicha resolución ES FIRME en cuanto condena a D. Cirilo al pago de DOCE MIL EUROS (12.000€) desde la fecha de la demanda.

1º.-REVOCAMOS la sentencia identificada en el primer párrafo, en cuanto condena a ESFERA GESTIÓN DE ESPACIOS S.L. solidariamente con el demandado por el total de la cantidad reclamada 2º.-CONDENAMOS a ESFERA GESTIÓN DE ESPACIOS S.L. a que pague al actor, solidariamente con D. Cirilo la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000€) de principal más sus intereses legales al tipo del Art.

1108 C.C. desde la fecha de la demanda más los del Art. 576 L.E.C. desde la fecha de esta resolución 3º.- En ejecución de esta sentencia el actor NO PODRA PERCIBIR MAS DE DOCE MIL EUROS (12.000€) más sus intereses 4º.- CONFIRMAMOS el pronunciamiento en costas de 1ª instancia, e imponemos a ESFERA GESTIÓN DE ESPACIOS S.L. las costas de esta alzada La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00- 0380-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.