Sentencia CIVIL Nº 392/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 783/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0106671
Recurso de Apelación 783/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 656/2016
APELANTE Y DEMANDANTE: ASUFIN
PROCURADOR Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
APELADO Y DEMANDADO: BANKINTER SA
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 392/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 656/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid a instancia de ASUFIN
apelante - demandante, representado por la Procurador Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
contra BANKINTER SA apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO
SAMPERE MENESES ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 21/07/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/07/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN), actuando en interés de su asociado, D. Aureliano , contra Bankinter S.A., debo absolver a la citada demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

No procede hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante ASOCIACION USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de Julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) en defensa e interés de su asociado D. Aureliano expone como antecedentes las características del préstamo multidivisa garantizado con hipoteca, el consentimiento viciado por dolo y/error esencial y excusable y ejercicio de la acción de nulidad (inulabilidad) parcial del préstamo; con carácter subsidiario , que el clausulado no supera el control de transparencia y que se han incumplidas las obligaciones contractuales ( art.1101 C.c.).

La sentencia apelada apreció la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, desestimó la de nulidad por abusividad y también la de resolución parcial por falta de incumplimiento de la obligación de información. Los motivos del recurso de apelación son: Error acerca de la naturaleza del préstamo multidivisa por no pronunciarse al respecto.

Equivocada interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo y error en la valoración de la prueba.

La acción de anulabilidad por error en el consentimiento no se encuentra caducada.

El clausulado multidivisa no supera el control de transparencia.

Infracción de la normativa aplicable e incumplimiento de las obligaciones de información.

Expuestos los precedentes enunciados nos referiremos a la sentencia recurrida cuyos Fundamentos de Derecho se refieren a la naturaleza de la hipoteca multidivisa (

SEGUNDO) citando la S.T.S. de 30 de Junio de 2015 y la STJUE de 3 de Diciembre siguiente; el error como vicio del consentimiento (

TERCERO) en caso de conocimiento suficiente del producto y riesgos por el cliente y la caducidad, que se estima por conocerse a finales de 2008 el incremento del capital debido (

CUARTO). En cuanto a la pretensión subsidiaria, las cláusulas cuestionadas superan el control de transparencia (

QUINTO) y finalmente tampoco se aprecia incumplimiento de deberes de información (

SEXTO).



SEGUNDO.- Por ser determinante de la acción de anulabilidad por error como vicio del consentimiento su posible caducidad resolveremos en primer lugar esta cuestión.

La sentencia apelada estima la excepción de caducidad opuesta por la demandada porque el actor recibió Francos al inicio del préstamo percatándose de la subida del tipo de cambio, recibió extractos en 2008 indicando la potencial pérdida y cambió de divisa, de Francos a yenes.

Tras una amplia exégesis doctrinal sobre el inicio del plazo de ejercicio de la acción: cuando se comprendan realmente las características y riesgos del producto complejo, la resolución de instancia se refiere a las circunstancias del demandante, comprendiendo esas características, su interrogatorio, seguimiento y cambios de divisa aprovechando la devaluación monetaria en Octubre de 2008 a los dos meses de firmar el contrato, siendo entonces cuando se inició aquel plazo por lo que ha caducado la acción.

La apelante discrepa de la caducidad porque la consumación del contrato se identifica con el cumplimiento completo de las prestaciones según S.T.S. 9 de Junio de 2017; aquí, cuando se pague toda la deuda. No se puede aplicar retroactivamente el criterio de la actio nata ni el perfil o aumento de las cuotas supone un conocimiento completo de la hipoteca multidivisa, desconociéndose la oscilación del capital adeudado hasta 2012.

D. Aureliano es Ingeniero Técnico Industrial pero esta circunstancia lo que acredita es la formación académica y ejercicio profesional propios de esa titulación.

Pero el problema no es una cierta calificación por desempeño de una profesión sino cómo se adquirió el conocimiento sobre el funcionamiento del préstamo según la información facilitada que tiene que ser completa, detallada y comprensible de todos los riesgos.

La sentencia cita su interrogatorio, el seguimiento del producto y los cambios de divisa y concluye que a finales de 2008 el Sr. Aureliano contaba con datos suficientes para conocer el incremento del capital debido, excluyendo la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad, de Octubre de 2012.



TERCERO.- La propia cita que la sentencia recurrida hace de la sentencia de 7 de Junio de 2017 de esta misma Sección 25ª excusa de su comentario sobre el riesgo de que el capital adeudado sea mayor que el entregado al concertar el préstamo; no obstante a ese punto principal deben añadirse el seguimiento del producto y demás factores, destacando los términos del interrogatorio.

Los factores que han de tenerse en cuenta para determinar el conocimiento del funcionamiento de la multidivisa en ese período que abarca desde la celebración del contrato al cambio de la divisa de francos suizos a yenes en Octubre de 2008 y aún después al recibir los extractos bancarios son el propio interrogatorio de D. Aureliano , el seguimiento y cambio de la divisa.

La transcripción literal de ese interrogatorio (páginas 34-37 del escrito de interposición y 2, 3,19 a 22 del de oposición) permite repasar las contestaciones e inferir su alcance.

Realmente la referencia de lo que fue informado apenas revela más que la ventaja de aplicar un tipo de interés menor si se concertaba en francos suizos o yenes o que se seguía la evolución de esta moneda pero contado con el asesorameinto del banco para buscar la cuota más favorable.

Que se informara del riesgo de fluctuación no es sino la consecuencia lógica de cualquier divisa y a repercutir sobre la cuota pero no implica el conocimiento exacto del riesgo de que se llegue a deber más de lo recibido. En esa espera se puede alcanzar un punto de casi imposible retorno, valga la expresión, en que se adquiere el convencimiento real del difícil pago de la deuda.

Por eso no puede suplirse la información completa del riesgo trasladando al cliente la determinación de lo que no se le informó.



CUARTO.- No es el prestatario quien tiene que inquirir de qué se le tiene que informar porque este planteamiento lleva implícito el conocimiento del producto. Es al revés: ¿De qué exactamente se le informó? ¿Se le informó en concreto de si en francos suizos o después en yenes, en un momento determinado podía deber más de lo prestado?. Esos interrogantes se trasladaban al cambio de divisa del franco suizo al yen en Octubre de 2008 ¿Se informé entonces al margen de la ventaja que presentaba el yen sobre la cuota, que el riesgo podía ser el antes apuntado?. No tenemos respuesta concluyente.

Y a esas incógnitas se añade el seguimiento por los extractos bancarios o consultas telemáticas o por cualesquiera otros medios. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre estos particulares a modo de información personal por el prestatario. Aunque sea reiterativo reproducimos la doctrina aplicada en supuestos similares como en nuestra sentencia de 23 de Octubre de 2018, igual que en otras anteriores, del siguiente tenor: De nuevo se acude a la conocida S.T.S. de 12 de Enero de 2015 reiteradamente reproducida en numerosas resoluciones de innecesaria cita pero siempre fijando el cómputo con la ocurrencia de un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido. De las más recientes resoluciones la SAP de Valladolid, Sección 3ª, de 14 de Febrero de 2018 decía lo siguiente: "...y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', es decir, desde que el consumidor tiene un completo y cabal conocimiento de las características reales del producto y su funcionamiento conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas del mismo y este evento aquí no consta que se hubiera producido antes de los cuatro años de haberse interpuesto la presente demanda. Ninguna de las circunstancias alegadas a tal efecto por el banco recurrente, -(remisión periódico de extractos bancarios, pago de cuotas de amortización durante años, uso de tarjeta de coordenadas para acceder frecuentemente a la web de Bankinter) permiten afirmar que a partir de una fecha determinada (el recurrente siquiera la concreta) los prestatarios habían alcanzado el conocimiento y la comprensión antes señalada, pues ninguno de ellas y ni todas en conjunto, ofrecían una formación completa y comprensibles sobre las características del préstamo que habían suscrito y más concretamente de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida, (franco suizo en este caso), sobre el capital debido y por deber, no, siendo a estos efectos suficiente con que pudieran advertir que las cuotas iban incrementándose o que hubieran esperado un tiempo -por ver si mejoraba la situación de la paridad monetaria-. No ha acreditado en suma, el banco recurrente, -que es sobre el que pesaba la carga probatoria ex articulo 217 LEC la existencia de ningún hecho preciso e inequívoco- demostrativo de que los demandantes prestatarios - cuatro años de interponer la presente demanda- había alcanzado la comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, y menos aún de que mediante actos propios hubiera querido confirmar o convalidar el contrato inicialmente suscrito, pues como ya dijéramos en nuestra Sentencia de fecha 12-1-2017 al rebatir alegatos similares, los extractos bancarios o su consulta telemática 'únicamente se suministra información sobre sobre el valor de la amortización en Francos Suizos (CHF) y su contravalor en Euros, así como los tipos de interés aplicables y el tipo de cambio pero, por lo que se refiere al capital prestado, el mismo únicamente figura en CHF, lo que supone un suministro de información insuficiente en la medida en que existía un riesgo cierto de que el contravalor en Euros del capital prestado en CHF oscilara al alza, cuestión absolutamente esencial y sobre la que la parte demandante fundamenta su reclamación '. Y en cuanto al continuado pago de mayores cuotas y la simple demora en reclamar igualmente que en modo alguno pueden ser calificados como un acto confirmatorio del contrato 'ni como acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, pues -como dice la STS de 12 de enero de 2015 -, requieren un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, y deben tener un significado claro e inequívoco a tal efecto, -cosa que aquí no acontece, ya que los mencionados, fácilmente puede obedecer al lógico y comprensible deseo de evitar males mayores y el perjuicio que sin duda comportaría el que la entidad bancaria procediera a la ejecución del préstamo hipotecario'. Sobre la voluntad cumplidora que normalmente entraña el mero pago de saldos negativos- también se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo (p.e en Sentencias de 15-10-2015 ; 20-12-2016 ; 13-1-2017 )".

Doctrina directamente aplicable al caso actual, más aún por cuanto que precisamente se opuso en la contestación a la demanda que la confirmación impedía alegar la existencia de error en el consentimiento (ex.

art.1309 C.c.), punto al que da respuesta la anterior doctrina resolviendo el comienzo del díes a quo que aquí se iniciaría cuando el riesgo alcanzó un nivel de perjuicio que desvirtuó por completo el ahorro pretendido, lo que ocurrió en Octubre de 2012 al convertir la hipoteca en euros. Como la demanda se presentó el 2 de Junio de 2016, todavía no había caducado la acción.



QUINTO.- Desestimada, pues, la caducidad examinamos la valoración de la prueba que afecta al préstamo hipotecario suscrito por el Sr. Aureliano para determinar la información que se le ofreció y conocimiento del producto, que en definitiva constituyen el eje nuclear del error en el consentimiento.

La demandada opuso en su contestación a la demanda que al Sr. Aureliano se le informó del riesgo de aumento de las cuotas y de la deuda pendiente que podría ser superior al contravalor en euros solicitado inicialmente. Sobre esta cuestión citaba el Documento de Primera Disposición, de dos páginas, la oferta vinculante, el clausulado del préstamo donde se avisa del riesgo de tipo de cambio, los extractos que se le remitían, el cambio de divisa y la información disponible en Internet.

Nos centraremos en los tres primeros puestos que los demás ya han sido tratados anteriormente y a ello nos remitimos.

En los extensos HECHOS

TERCERO y

CUARTO de la contestación y después en el

SEGUNDO de los Fundamentos de Derecho Jurídico Materiales B).- 'INEXISTENCIA DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO......' se desarrollan estas defensas.

Figura escaneada la Comparación Inversión Euro/Divisa que no es sino una operación de cálculo para obtener una cuota según una divisa u otra. En el recuadro tercero se marcan las diferencias de las cuotas y los respectivos ahorros, pero nada más; sin dato alguno que permita inferir una evolución de futuro ni menos aún que de esa evolución pueda resultar una cantidad mayor que la recibida.

En cuanto al Documento de Primera Disposición escaneado en las páginas 32 y 33 de la contestación (primera página al folio 504) también es un documento que como sucede con el anterior ha sido valorado en ocasiones similares.

Así en sentencia de 23 de Octubre de 2018 nos referíamos al mismo y ahora insistimos en su contenido.

Las simulaciones contemplan únicamente el pago de las cuatro primeras cuotas mensuales y aunque se considera una evolución desfavorable, la realidad es que entre la 1 y la 4 la pérdida no es relevante. Y al final se dice que 'el efecto o riesgo de divisa sobre el capital vivo sólo se produce realmente, es decir, se materializa, si y solo concurre', que se amortice anticipadamente la hipoteca o por cambio de la divisa, lo que induce a confusión.

Tampoco la Oferta Vinculante ofrece mayor claridad al asumir el prestatario en general los riegos de cambio y la exoneración de responsabilidad de BANKINTER incluyendo la posibilidad de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado.

A continuación se añade una facultad resolutoria a favor del Banco si se produjese el exceso conforme a la cláusula 7ª de las Financieras. Habría , pues, que remitirse a esa cláusula ante la indefinición del 'límite pactado' seguido de una facultad resolutoria pero es en el EXPONEN, III de la escritura de préstamo donde se plasma ese particular que realmente lo que contiene es esa generalizada asunción de riesgos con ese matiz que se presta a equívocos sobre su escritura no despeja esa duda y se advierte del 'riesgo de fluctuación del tipo de cambio'.



SEXTO.- Llegamos así al préstamo objeto de la Litis y al deber informativo contenido en la escritura.

Ya hemos aludido al EXPONEN III y al 'límite pactado' expresión equívoca porque a propósito de la cláusula 3ª, su apartado D) habla de un 'límite de responsabilidad hipotecaria' ¿Se explicó el funcionamiento de ese 'límite pactado' que desembocaría en un supuesto resolutorio distinto de los previstos en la Cláusula 7ª?. En algún caso parecido que también citábamos en nuestra sentencia de 23 de Octubre de 2018, la S.A.P. de Madrid, Sección 13ª de 10 de Marzo de 2017 apuntaba el equívoco porque no se sabía si el límite se refería al cubierto por la garantía hipotecaria o al de la deuda existente en ese momento.

La Cláusula Financiera 1ª) Capital del Préstamo es comprensible gramaticalmente :BANKINTER entrega.... un préstamo multidivisa de 182.000€ por su contravalor en las divisas..... elegida.

2ª) Amortización .... a través de 360 cuotas mensuales de 1.333,63 Francos Suizos. En la 3ª) se establece el cálculo de intereses y en la D) Opción cambio de moneda y su cálculo con aquella llamada al límite de la responsabilidad hipotecaria.

Lo cierto es que no se advierte claramente hasta donde se podía llegar a deber, sus términos y consecuencias, es decir, la carga económica y jurídica del mecanismo multidivisa.

Como también indicábamos en nuestras Sentencias de 15 de Octubre y 19 de Septiembre de 2018: 'Lo que en definitiva se trata de determinar es si cuando los prestatarios contrataron el producto financiero conocían, de modo comprensible y completo, el real alcance de los riesgos asociados a la fluctuación de la divisa en la paridad yen/euribor en toda su extensión. No evidentemente de la fluctuación inherente al tipo de cambio entre la divisa escogida y el Euro propio del mecanismo multidivisa, esto es las fluctuaciones lógicas que pueden experimentar los tipos de cambio de las distintas divisas, sino si al tiempo de celebrar el contrato, tuvieron la oportunidad real de conocer los riesgos inherentes al mecanismo multidivisa, y muy especialmente el riesgo de tipo de cambio y la posibilidad de sufrir una variación al alza del principal en caso de depreciación del Euro respecto del yen, o apreciación yen/euro y de modo concreto el cálculo de la cuota de amortización periódica y la repercusión del tipo de cambio en el capital del préstamo que a resultas de sus fluctuaciones podía experimentar un gravoso incremento.' La razón jurídica entonces y ahora es la misma.

SEPTIMO.- En conclusión no consta una información clara y completa para comprender el mecanismo multidivisa más allá del simple cambio de francos suizos a yenes porque resultaba ventoso para el cálculo de la cuota en un momento determinado.

Por eso que D. Aureliano observase esa fluctuación de divisas no comportaba, per se, que asumiere los riesgos de cambio que puedan originarse durante toda la vida del contrato exonerando a la demandada de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo mediante una fórmula confusa que se añade tras exponer que se va a completar la responsabilidad del prestatario con una garantía hipotecaria y tasarse al efecto las fincas de su propiedad. De aquí el equívoco del "límite pactado" o también de la expresión " reducción del riesgo en vigor" ¿Y el futuro? ¿Cuál podría ser o hasta dónde alcanzaría? ¿Cómo operaba la divisa en la economía del contrato? (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de la cuotas del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recalculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros o en otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, etc.), puntos a que nos referíamos en nuestra tan citada sentencia de 23 de Octubre y ahora aplicables. Entonces concluíamos: "Y, en segundo término, porque la cláusula cuestionada no supera el control de transparencia legalmente exigido, dada la complejidad jurisprudencialmente reconocida al contrato de préstamo en divisa extranjera, ya que no se ha justificado cumplidamente, y con la debida y necesaria certeza, que la entidad bancaria demandada hubiere ofrecido, a los consumidores demandantes, la información precontractual necesaria, clara y adecuada, para que los mismos hubieren podido tener, al adoptar la decisión -fundada y prudente- de contratar, conocimiento real y efectivo de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula, y, singularmente, en concreto, por un lado, sobre la eventualidad de que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera, respecto del euro, no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa o de una fuerte apreciación de ésta respecto de aquél; y, por otro lado, sobre la circunstancia de que la fluctuación de la divisa implica también un recálculo constante del capital prestado, lo que podría determinar, en algún caso, que el capital pendiente de amortizar llegara a ser incluso superior al capital prestado, a pesar de haber hecho frente al pago de todas las cuotas." OCTAVO.- Llegados a este punto, el error de consentimiento se configura según los siguientes postulados: I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- En segundo término es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Trasladando estos postulados al caso actual podemos concluir que la entidad bancaria no ha acreditado que explicase adecuadamente al prestatario que las fluctuaciones en la cotización de francos suizos o de yenes respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo sino que en el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Por eso no basta con que se hagan menciones genéricas y poco claras en los documentos antes examinados como en el EXPONENIII de la escritura.

Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc. Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

NOVENO.- Ese es el caso del Sr. Aureliano a quien no se le puede negar una atención sobre la fluctuación de las divisas. Pero no debe dejarse de considerar una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. En relación con este riesgo, es significativo que el cliente después de haber pagado cerca de cuotas de amortización a lo largo de 8 años de vida del préstamo, debía en el momento de interponer la demanda una cantidad significativamente mayor que la entregada al concertar el préstamo (182.000 €). Según cálculos periciales expuestos en dicha demanda, a fecha de 23 de Marzo de 2016 la deuda pendiente con el Banco ascendería a 222.659,01 €; es decir, a pesar de las amortizaciones de casi 62.000 €, se habría incrementado en 40.659,01 €.

La materialización de este riesgo determinó que pese a que la prestataria ha pagado durante varios años las cuotas de amortización mensuales, al haberse devaluado considerablemente el euro frente a la divisa, la prestataria adeuda al prestamista un capital en euros significativamente mayor que el que les fue entregado al concertar el préstamo. Como señala la STS de 15 de noviembre de 2017 , 'Si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos'. 'La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo'. 'Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor'. 'Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros'.

DECIMO.- Ante las referidas circunstancias, esta Sala entiende que cabe apreciar la concurrencia de error en el consentimiento; a estos efectos, no podemos obviar que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de una conducta insidiosa, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose en sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia JURISPRUDENCIA 10 corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'. A la vista de los preceptos citados, de la doctrina jurisprudencial anteriormente referida y atendiendo a la valoración de las pruebas examinadas se llega a la conclusión de la concurrencia de vicio del consentimiento por error y a la estimación de la nulidad parcial del préstamo hipotecario en ejercicio de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, pretensión principal del apartado 1. Del SUPLICO de la demanda, lo que hace innecesario entrar a resolver las restantes cuestiones planteadas con carácter subsidiario.

DECIMO
PRIMERO.- Finalmente y por lo que se refiere a la nulidad parcial de un préstamo hipotecario referenciado en divisas: En la reciente STS de 15 de noviembre de 2017 se admite la nulidad parcial del préstamo hipotecario, lo que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. Según dicha resolución, 'La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente'. 'Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias'. 'No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo'. 'Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85'.

Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso y de la demanda en los términos del apartado 1 del SUPLICO a excepción de la generalizada e imprecisa condena al pago de todos los gastos que la declaración de nulidad conlleve (iii).

DECIMO

SEGUNDO.- En cuanto a las costas el carácter complejo y jurídicamente dudoso de las cuestiones controvertidas más allá de la estricta valoración de la prueba y que se pone de manifiesto en resoluciones dispares por continuas matizaciones sobre factores determinantes de los riesgos y su alcance, algunas de cuyas resoluciones han adoptado una línea doctrinal distinta de la hasta ahora seguida, justifica, al amparo de lo establecido en el art. 398.1 LEC que no se haga expresa imposición de las costas de la primera instancia.

De igual manera y por aplicación del 398 LEC tampoco se hará de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) en defensa e interés de su asociado D. Aureliano contra la sentencia de 21 de Julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid dictada en procedimiento 656/2016 revocamos dicha resolución. En su lugar: Declaramos la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito entre D. Aureliano y Bankinter el 23 de Junio de 2008 respecto de las cláusulas que se refieran al mecanismo multidivisa, por error en el consentimiento.

Declaramos que el capital pendiente de amortizar es el resultante de disminuir al principal prestado de 182.000 € la cantidad amortizada en concepto de capital e intereses calculada en euros y aplicando el tipo de interés referenciado al Euribor más el 0.65 de diferencial, recalculándose, en consecuencia, las cuotas pendiente de amortizar también en euros.

Condenamos a Bankinter, S.A., al pago del exceso percibido desde la suscripción del préstamo en cada una de las cuotas y las que se devenguen a consecuencia del mecanismo multidivisa según cálculo pericial en autos, incluyendo comisiones y gastos repercutidos, e interés legal del dinero desde el devengo de cada cuota.

Sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0783-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe