Sentencia CIVIL Nº 392/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 334/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00392/2018
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0002955
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000043 /2018
Recurrente: Adolfina , Hernan
Procurador: ANA MARIA REYES GONZALEZ, ANA MARIA REYES GONZALEZ
Abogado: JOAQUIN REYES NUÑEZ, JOAQUIN REYES NUÑEZ
Recurrido: DEUTSCHE BANK, S.A.
Procurador: FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE
Abogado:
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA Nº 392/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Perez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jose Alberto Maderuelo Garcia
Don Juan Miguel Carreras Maraña

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En la ciudad de Palencia, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario
provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 16 de mayo de 2018, entre partes, como apelantes Dª
Adolfina y D. Hernan , representados por el Procurador Sra. Reyes González y defendidos por el Letrado
Sr. Reyes Núñez y como parte apelada Deutsche Bank, representado por el Procurador Sr. Fernández de la
Reguera y defendido por el Letrado Sr. Guillermo Frunhbeck Olmedo, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr.
Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo Garcia .
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por Procuradora Sra. REYES en nombre y representación de Dª Adolfina y D. Hernan contra DEUTSCHE BANK, S.A. absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Con imposición a la parte actora de las costas causadas' 2º.- Contra dicha sentencia la parte Adolfina Y Hernan interpuso el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que no entren en contradicción con los que ahora se dictan en el RPL 334/2018.

PRIME RO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha trascrito en los antecedentes de hecho de la presente; y contra la misma se alza la representación de los demandantes, interponiendo recurso de apelación del que se dio traslado a la entidad apelada formalizando su oposición al mismo.

Una vez más se plantea en este tribunal el enjuiciamiento de una acción dirigida a obtener la nulidad de una cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 9 de junio de 2016 entre Dª Adolfina y D. Hernan y el Deutsche Bank, para la adquisición por los primeros su vivienda habitual, por importe de 86.555,08 euros. En dicho contrato de préstamo con garantía hipotecaria se estableció cuál sería el interés a aplicar al capital prestado en la estipulación Tercera Bis, estableciendo un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2,45%.

En el escrito de demanda los actores, hoy apelantes, ejercitaron una acción de nulidad de la cláusula suelo del 2,45%, justificándolo en que era claramente abusiva , por ser contraria a la buena fe y causar en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones frente al Banco, derivados del contrato, y fundan su acción en la CE, artículos 9 y 51CE, y artículo 943_rel>3 TR LGCU del RDL 1/2007 de 16 de noviembre, Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación Ley 7/1998, la doctrina jurisprudencial Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 y Auto aclaratorio de 6 de noviembre de 2013.

Frente a ello, el Deutsche Bank se opuso alegando que los actores fundan la pretendida nulidad de la cláusula impugnada en que se trataría de una condición general abusiva por no haber sido negociada, sino impuesta por el banco, cuestionando la transparencia de la cláusula y reitera que la citada cláusula ni les fue impuesta ni es abusiva, es una cláusula transparente y que antes de contratar se les facilitó suficiente información para comprender lo que firmaban.



SEGUNDO.- El Juez de Primera Instancia ha desestimado la demanda al entender que la cláusula suelo impugnada, aunque no fue negociada individualmente por los prestatarios, de su literalidad se desprende que superó el control de incorporación y transparencia al venir redactada de forma clara, sin ambigüedades u oscuridades que impidieran conocer su alcance, añadiendo que en la fecha de la firma, año 2016 estaba muy extendido por la opinión pública, tras la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, la existencia e influencia de las cláusulas suelo a la hora de calcular el interés variable a un préstamo hipotecario , conocimiento en su caso, expresado al firmar ante Notario de su puño y letra un documento que ' conocían y entendían los efectos sobre su hipoteca de la citada cláusula suelo, en el sentido de que el interés mínimo será del 1,25%, si se cumplen todas las condiciones establecidas en la estipulación tercera Bis y el 2,45% si no se cumplen'. , Los actores no conformes con el resultado adverso a sus intereses recurren en apelación interesando la estimación de su recurso la revocación de la de instancia y que la nueva estime íntegramente la demanda declarando nula por abusiva la cláusula suelo incorporada a su préstamo hipotecario. Cómo motivos de impugnación de la sentencia alegan: Vulneración del art. 217 de la Ley en relación con el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y art. 10 bis de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto a la carga de la Prueba, lo que viene a significar que no esta conforme con la apreciación/ valoración de las pruebas por el juez a quo en cuanto considera que citada cláusula supera el control de incorporación y transparencia sin entrar a analizar si es o no abusiva la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés- cláusula suelo. Finalmente solicita que se le impongan las costas de la primera y segunda instancia al banco demandado, pero no cabe imponer las costas de la apelación a la parte apelada a pesar de mostrar su oposición al recurso por ser procesalmente inviable imponerlas a la parte que se ha limitado a la defensa de la resolución de instancia y que a diferencia de la recurrente, no ha sido la que ha provocado la actuación jurisdiccional de segundo grado, por lo que la LEC (ver artículos 394 y 398 LEC), no hace la menor referencia a la posibilidad de condena de la parte apelada al pago de las costas de la alzada.



TERCERO.- En el recurso se alega que el empresario que afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de probar que no fue impuesta y que el cliente además de conocer su existencia comprende su alcance y efectos, en desventaja frente al banco, pesar de lo cual, la acepta mediante firma. Lo primero, no es un tema controvertido pues el Juez a quo ya descarta que fuera negociada individualmente por los prestatarios (fundamento segundo), y en cuanto a lo segundo, si los prestatarios comprendieron qué intereses mínimos iban a regir durante la vida del préstamo hemos de llegar a conclusión distinta que el juez a quo.

Sobre esto la parte actora apelante siempre ha defendido, en relación con la susodicha cláusula suelo, que por parte del banco se ha incumplido el deber de información preceptiva.

En relación a la cláusula suelo litigiosa , Cláusula tercera bis conviene recordar que estableció: Tipo de interés variable para cada uno de los 29 años naturales siguientes, el tipo de interés nominal anual aplicable será el resultante de añadir el diferencial de 2,45 puntos al Euríbor, sin redondeo. No obstante lo anterior en la revisiones correspondientes del tipo de interés, el diferencial pactado podrá verse reducido para el siguiente periodo anual de interés hasta un máximo de 1,20 puntos, a razón de 0,50 puntos por el cumplimiento de cada uno de los requisitos de bonificación que se relacionan a continuación en primer y segundo lugar y de 0,10 puntos por el cumplimiento de cada una de los 10 requisitos de bonificación que se relacionan a continuación el tercer y cuarto lugar. La fecha fijada para el cómputo del cumplimiento de requisitos de bonificación efectos de la determinación del diferencial aplicable para cada nuevo periodo de interés se realizará conforme a lo establecido en el último párrafo de este apartado. Por tanto en el caso de que se cumplan de forma conjunta los cuatro requisitos de bonificación el diferencial pactado de 2,45 puntos se verá reducido en 1,20 puntos siendo de aplicación durante el siguiente periodo de interés el diferencial de 1,25 puntos. En caso de que no se cumpla ninguno de los requisitos de bonificación el diferencial aplicar en el siguiente periodo de interés será el indicado en el primer párrafo de este apartado, esto es, el diferencial de 2,45 puntos. En el caso de que se cumplan únicamente parte de los requisitos de bonificación, el diferencial aplicable se calculará teniendo en cuenta la bonificación correspondiente a cada uno de ellos según se describe a continuación: Bonificación de 0,50 puntos que entre los prestatarios/ prestatario si fuera único, se haya mantenido en Deutsche Bank S.A. española, una nómina domiciliada, por importe superior a una cuota de préstamo. Al menos tres recibos domiciliados de periodicidad mensual bimensual o trimestral correspondientes todos ellos a suministros básicos Tales como luz agua gas teléfono comunidad de propietarios y que dichos recibos hayan sido cargados mensual bimensual o trimestral mente en su cuenta. Bonificación del 0,50 puntos: que los prestatarios/rio tengan contratados al menos una tarjeta de débito y una tarjeta de crédito Deutsche Bank y hayan hecho uso de la tarjeta de crédito en los últimos 12 meses por un importe mínimo de 3000 € se entenderá por uso de la tarjeta de crédito en la modalidad de pago al contado fin del mes.

La analizada cláusula Tercera Bis, recoge más supuestos que no vamos a transcribir por no considerarlo necesario.

Dicha cláusula, según el Juez de primera instancia supera el control de incorporación y el de transparencia , al venir redactada de forma clara, sin ambigüedades u oscuridades que impidieran conocer su alcance, consideración que no comparte el tribunal pues su texto incluye términos técnicos de difícil comprensión, tales como diferencial aplicable, interés de referencia Euribor, requisitos de bonificación, entre otros, salvo que se esté familiarizado con productos bancarios, pero incomprensibles para los que no lo estén y de los prestatarios nada se dice acerca de su formación, conocimientos y experiencia en productos financieros, de los que presumir su cabal comprensión del contenido de la cláusula. Así las cosas, no consta acreditado como corresponde, que previamente a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario el banco ofreciera la debida información sobre el comportamiento del producto en función de los diversos escenarios posibles, circunstancia en modo alguna baladí dada la cláusula suelo incluida en el mismo, la tendencia a la baja del tipo de interés de referencia, y la nula repercusión que una esperada bajada del tipo de interés de referencia supusiera el abaratamiento del préstamo hipotecario al cliente, y nada se acredita sobre que se respetara la antelación mínima exigida entre el suministro de la pertinente información y la suscripción del contrato, lo que en el presente caso cobra mayor importancia por la catalogación del cliente como consumidor minorista.



QUINTO.- Sobre si ha de considerarse o no abusiva la referida cláusula no está de más recordar la legislación nacional y europea sobre la materia. En primer lugar el art. 82.1 del RDL 1/2007 establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El art. 8 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación según el cual serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo en todo caso por tales las definidas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En tercer lugar la Directiva 93/13 que en su art. 3 establece que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buen fue, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión; en su art. 4 se dice que , sin perjuicio del art. 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará tendiendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato considerando en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que dependa; en su art. 6 se indica que los estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para la partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas; además, en el anexo de esta directiva se enumeran las cláusulas a las que se refiere el art.3, apartado tres, comprendiéndose entre otras, las que tengan por objeto o por defecto imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones, una indemnización desproporcionadamente alta. Por ser igualmente referente es necesario citar la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, donde, entre otros pronunciamientos, se dice que según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de cláusula abusiva, definido en el art. 3 , apartado 1º de la Directiva y en su Anexo y los criterios que el Juez Nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho Juez pronunciarse teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso; siendo preciso poner de relieve que, al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el art. 3 apartado 1 de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente; y para determinar si se ha producido un desequilibrio importante deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido; mediante un análisis comparativo de ese tipo, el Juez Nacional podrá valorar si y en su caso, en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el derecho nacional vigente, asimismo resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cede el uso de cláusulas abusivas; el Juez Nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual; el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato considerando en el momento de la celebración del mismo todas las circunstancias que concurran en su celebración. Sentado lo anterior es llano de comprobar que la cláusula impugnada es abusiva , primero porque no fue negociada individualmente, segundo, porque no se facilitó información suficiente a los prestatarios incluyendo cálculos sobre posibles escenarios de interés a la baja, porque beneficia exclusivamente al Banco al protegerle frente a un descenso por debajo de dicho límite, dejando desprotegido al consumidor prestatario, ignorante ante la posibilidad de que los intereses disminuyan más allá de la cláusula suelo pactada y en cambio no se vea beneficiado con ello. El contenido de tal cláusula rompe el justo equilibrio de las contraprestaciones que deben regir toda relación de consumo y debe ser por ello corregida por los Tribunales al amparo del art. 9 de la C.E. para así restablecer ese equilibrio que debe existir entre los derechos y obligaciones de toda relación jurídica donde intervenga un consumidor. Y debe tenerse en cuenta que según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estamos en presencia de una disposición imperativa, que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (SSTJUE de 26 de abril de 2012, INVITEL apartado 34; 14 de junio de 2012, BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, apartado 40; 21 de febrero de 2013.

Véanse igualmente las SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2013) .

Como señala la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, si bien las cláusulas suelo en principio son lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el reparto real de riesgos de la variabilidad de los tipos, en el caso que examinamos, la entidad prestamista no ha demostrado que el consumidor prestatario estuviera informado del comportamiento previsible del índice de referencia a corto plazo, ni de que las variaciones a la baja del tipo de referencia no les iba a beneficiar, ni consta que se les proporcionase una información suficiente que le permitiera identificar sin la más mínima duda que esa cláusula constituía un elemento definitorio del elemento principal del contrato, cláusula de redacción compleja que dificulta al prestatario la comprensión sobre las consecuencias para él perjudiciales de la cláusula suelo, sin que el hecho de que en hoja aparte escribieran de su puño y letra que su préstamo hipotecario establece limitaciones de suelo a la variabilidad del tipo de interés y que el Notario le ha advertido de ello , confirme lo contrario, pues es llano que escribieron lo que les fue dictado por el empleado apoderado del banco para la firma.

Cosa diferente es que con tales escritos manuscritos se adjuntaran en hoja aparte ejemplos prácticos sobre posibles escenarios perjudiciales para el cliente por no poder beneficiarse de un interés por debajo del previsto, exigencia de facilitar ejemplos por el banco que también era conocida en la fecha de la firma, año 2016, por todo el sector financiero, al igual que extendido por la opinión publica tras la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, la existencia de las cláusulas suelo y su influencia a la hora de calcular el interés variable a un préstamo hipotecario, que es una de las razones por las que el Juez considera que dicha cláusula suelo superaba el control de transparencia.



SEXTO.- Al estimarse el recurso de apelación no se hace imposición de las costas de la apelación( art.

398 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adolfina Y Hernan contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala nº 334/18 debemos REVOCAR como REVOCAMOS mencionada resolución en todas sus partes y Estimando la demanda interpuesta por Dª Adolfina y D. Hernan , frente a Deutsche Bank SA, declaramos nula por abusiva la cláusula suelo litigiosa y condenamos a la demandada a devolver a los actores los intereses abonados de más en razón a la aplicación de las cláusula declarada nula, desde el día del otorgamiento de la escritura que la contiene, con imposición de las costas de primera instancia a Deutsche Bank SA.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.