Sentencia CIVIL Nº 392/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 259/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/015281
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2014/0015281
Recurso apelación división de herencia LEC 2000 / Jar.zat.apel.2L 259/2019 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de División herencia 1109/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Enrique y Fátima
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES y ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua: JOAQUIN URIBE ALONSO y JOAQUIN URIBE ALONSO
Recurrido/a / Errekurritua: Jesús Manuel
Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA
Abogado/a/ Abokatua: NOEMI MOLINERO PAYUETA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
catorce de mayo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 392/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 259/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de División de Herencia nº 1109/14, promovido por Dª Fátima y D. Jose
Enrique , dirigidos por el Letrado D. Joaquín Uribe Alonso, y representados por la Procuradora Dª. Ana Rosa
Frade Fuentes, frente a la sentencia nº 283/18 dictada el 17-12-18 , siendo parte apelada D. Jesús Manuel
,dirigido por la Letrada Dª Ana Noemí Molinero Payueta y representado por la Procuradora Dª. Irune Otero
Uria, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 283/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la oposición formulada por la Procuradora Sra. Frade Fuentes, en nombre y representación de D.ª Fátima y D. Jose Enrique , debiendo confirmarse el Cuaderno Particional presentado, con imposición de costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Fátima y D. Jose Enrique , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 08-02-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Jesús Manuel , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 01-04-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta, Dª Mercedes Guerrero Romeo, y por resolución de fecha 15-04-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 9 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Motivos del recurso.

La sentencia desestima la oposición presentada por Fátima e Jose Enrique . Los motivos alegados en la oposición se convierten ahora en motivos de apelación que procede analizar por el siguiente orden: 1. Sobre la naturaleza (privativa o ganancial) de algunas de las fincas incluidas en el inventario.

2. Sobre la formación de lotes.

Siguiendo el orden del recurso, hemos dicho en sentencias anteriores (por todas 31 de mayo de 2.016 ) que es el acto de formación de inventario, en el trámite del art. 794 LEC , donde las partes deben fijar los términos de la controversia con indicación de las partidas del activo y pasivo que, según cada una de ellas, debe integrar el inventario pues, partiendo de los art. 808 y 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los herederos deben definir su postura sobre el inventario en el momento o fase precisa, la demandante en su propia solicitud, y la contraria en el acto celebrado ante el Letrado de la Administración de Justicia, a los efectos de adoptar un acuerdo o de constatar la controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualesquiera de las partidas.

Junto a la elaboración del inventario deben calificarse los bienes de la herencia, como privativos o gananciales del causante, se trata de dejar clara su naturaleza a efectos de proceder con posterioridad a la división y partición. Este es el momento de fijar las pretensiones de las partes, caso de duda o controversia el Letrado de la Administración de Justicia levanta acta, y lo pasa al Juez para que resuelva sobre la naturaleza de los bienes.

De este modo, los principios de preclusión y de defensa impiden que las partes puedan plantear su propuesta de inventario, o la calificación sobre la naturaleza de los bienes en el juicio verbal o en la segunda fase del procedimiento, la que debe celebrarse precisamente para resolver otro tipo de cuestiones, como el avalúo, la formación de lotes, y la partición y división de los bienes.

Los recurrentes cuestionan la titularidad de las fincas urbanas sitas en la CALLE000 nº NUM000 , las descritas en el cuaderno particional con los números NUM001 , NUM002 , y NUM003 , a nombre Dª María Angeles . Afirman que las tres son titularidad de D. Everardo , así se dispone en la certificación catastral que se acompaña al escrito de oposición, y en la propia demanda, donde se describen las mismas fincas (pag.

8 del inventario), y se añade que son titularidad 100% de D. Everardo . Añade que el contador partidor no puede atribuir titularidades diferentes porque estaría infringiendo lo dispuesto en el art. 809.2º LEC .

En la demanda interpuesta por la procuradora Irune Otero en nombre y representación de Jesús Manuel se describen las fincas mencionadas (folios 102 vuelto, y 103) sitas en la CALLE000 nº NUM000 de Maeztu, como titularidad de D. Everardo . En el acto para la elaboración de inventario ante el Letrado de la Administración de Justicia no se discute la titularidad de éstas fincas, la controversia se entra en el coste de la reparación del tejado de la vivienda de Apellaniz; el coste de la construcción de la nave agrícola; y el coste de vallado de finca rústica; cuestiones resueltas en la sentencia de 9 de junio de 2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de ésta Ciudad , y en la sentencia de ésta Audiencia de 9 de diciembre de 2.016 .

En la sentencia nº 128/2016 en la que se discutía el pago de las obras del pabellón se consideraba acreditado que era propiedad de D. Everardo . El pabellón se encuentra en estas fincas urbanas.

Así las cosas, la titularidad de las fincas no fue objeto de discusión, son propiedad privativa de D.

Everardo , el Contador - Partidor no puede modificar el inventario, ni alterar la naturaleza de éstas fincas urbanas, solo las partes previo procedimiento declarativo, podrían solicitar una calificación diferente.

Las tres fincas urbanas (nº NUM004 , NUM005 , y NUM006 de la demanda, y NUM007 , NUM004 , y NUM005 de la relación del Contador-Partidor) son titularidad de D. Everardo . En estas fincas se encuentra el pabellón o nave agrícola cuyas obras fueron objeto de discusión.

El motivo de recurso debe prosperar, deberá corregirse por el Contador-Partidor este dato y rehacer el cuaderno en este sentido.



SEGUNDO.- Otras aclaraciones. Sobre los lotes .

En el motivo segundo los recurrentes solicitan se aclare que la finca nº NUM008 (ganancial de D.

Everardo y Dª María Angeles ), no corresponde con la denominación dada, ni la calificación como urbana.

En efecto, se trata de una parcela rústica sita al sitio de Torrostea, siendo titular únicamente D. Everardo , se trata de la finca nº NUM009 de la demanda (folio nº 6, 101 vuelto del procedimiento), así consta en el certificado catastral y en la descripción que se da en la demanda, sin que haya sido objeto de controversia en el acto de relación de inventario ante el Letrado. Procede utilizar los mismos argumentos que en el fundamento anterior.

El error debe ser corregido por el Contador-Partidor.

Por último, solicita el recurrente que se formen lotes, sin embargo, no presenta propuesta alguna.

Es al contador a quién la Ley encomienda la práctica de las operaciones divisorias, según su cabal criterio ( art. 786 LEC ), y es contra dichas operaciones divisorias formuladas por el contador que cabe a las partes formular la oposición prevista en el apartado 5º del artículo 787 LEC , que derivará a los trámites del juicio verbal, finalizando mediante la correspondiente sentencia. Es decir, al contador, en un procedimiento de división judicial de herencia, debe facilitársele un inventario incuestionado. Al perito le corresponde valorarlo, y a él distribuirlo.

El art. 1061 del Código Civil ordena que 'En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza' el mismo ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del TS, en doctrina que recogen entre otras, sus sentencias de fecha 7 de noviembre de 2006 y 16 de enero de 2008 , ambas con amplia cita de precedentes, declarando que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso. Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta, sino de una igualdad cualitativa; que la norma tiene un carácter orientativo, estando por ello dotada de un grado de imperatividad sólo relativo.

De tal doctrina jurisprudencial resulta que en cada caso la formación de los lotes viene necesariamente condicionada por las circunstancias concurrentes, que obliga a valorar las particulares condiciones, tanto de los bienes que integran el caudal de la herencia como de los partícipes o interesados en la misma. Ni siempre es posible que los lotes se compongan de cosas de la misma naturaleza, especie o calidad. Bastará, pues, que la partición esté presidida por un criterio de estricta equidad y observación de una equitativa ponderación.

Habrá que procurar, por tanto, la posible igualdad de lotes, art. 1061 CC , si bien, en la medida en que ello sea posible, como quiera que también ha de procurarse 'evitar la indivisión', y cuando el bien sea indivisible, cabe la adjudicación en proindiviso y, si ello no fuese posible, proceder a tenor de lo dispuesto en el art. 1062 del Código, a la venta en pública subasta del bien inmueble.

El art. 1.062 del código civil no impide que un bien se adjudique pro indiviso a los herederos, cual se deduce de la expresión 'podrá' que emplea el precepto, para señalar la simple facultad de adjudicar a uno el bien, compensando en metálico al resto, aunque debe procurarse evitar la situación de indivisión no querida.

Esta situación de indivisión no puede ser la fórmula general seguida por el Contador, sin intentar siquiera la formación de lotes entre los coherederos que han concurrido a la división de herencia, evitando así posibles problemas futuros.

La jurisprudencia del TS, sino en forma unánime, si mayoritariamente, en doctrina que recogen entre otras sus sentencias de 12 de marzo de 2009 , 19 de octubre de 2012, esta última con cita de precedentes , y las de 11 de diciembre de 2018 y 5 de octubre de 2017 , se han pronunciado en el sentido de estimar que las únicas formas de proceder al cese de la situación de indivisión, en caso de que las cosas en proindivisión sean indivisibles, son las previstas en los arts. 404 y 1062 del Código Civil . La citada STS 5 de octubre de 2017 , insiste en la tesis de que la solución legal impuesta cuando no existe acuerdo entre los copropietarios es la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, reproduciendo la doctrina de su precedente de 12 de octubre de 2012, en el que se razonaba en su apoyo que 'Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta'.

Esta Sala ya ha dicho con anterioridad que, excluida la voluntad de los comuneros de mantener en proindiviso los bienes de la herencia, la única forma de proceder a la división es la adjudicación a cada uno de los herederos de los bienes existentes, con compensación económica para los otros, la alternativa sería la venta en pública subasta con reparto del capital obtenido, lo que va en detrimento del valor de los bienes.

Los herederos tienen derecho a poner fin a la indivisión, y a que su cuota abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles. La solución a la indivisibilidad a alguno de los bienes será la venta en pública subasta y el reparto del precio ente los condueños, ex a rt. 404 y 1.062 CC.

La reciente sentencia del T. Supremo de 11 de diciembre de 2.018 indica ' cuando no existe acuerdo entre los copropietarios, como consta en autos, se impone, en caso de indivisibilidad, la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños '.

' Ello no impide a cada uno de los partícipes pujar en la subasta para la adjudicación del bien, obteniendo la plena propiedad del mismo mediante el pago al otro partícipe de la parte proporcional que le corresponda en el precio de la adjudicación .' En igual sentido las sentencias de 7 de julio , 5 de febrero de 2.013 , 26 de enero de 2.012 , y la de 5 de octubre de 2.017 .

En nuestro caso resulta que el Contador-Partidor adjudica algunas de las fincas pero sobre otras continua el condominio entre varios titulares. La Sala no comparte esta solución, dados los bienes existentes y la diversidad de cuotas hereditarias, debió adjudicar todos los bienes posibles a los herederos previa formación de lotes, intentando evitar el condominio existente, teniendo en cuenta las preferencias de los coherederos.

Los preceptos del Código Civil mencionados recomiendan la división y adjudicación de los bienes previo avalúo, de la forma más igualitaria y proporcional posible, solo en caso de que no proceda la división podrá acudirse a la subasta pública, en la que podrán pujar los herederos que estén interesados en quedarse con el bien.

Así las cosas, el Contador-Partidor deberá volver a formar lotes, tantos como coherederos existen, teniendo en cuenta sus preferencias, procurando que los inmuebles no queden en indivisión, de forma proporcional e igualitaria como establecen los preceptos del Código Civil que hemos mencionado. Repartidas las fincas en los respectivos lotes, procederá al sorteo entre los herederos. El Contador deberá tener en cuenta las correcciones realizadas en el fundamento primero y segundo de la presente Resolución.

El Recurso debe prosperar.



TERCERO.- Costas .

No procede hacer expresa imposición de las costas, ni en primera instancia ni en esta apelación ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por Fátima e Jose Enrique representados por la procuradora Ana Rosa Frade contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento de División de Herencia nº 1109/2014, REVOCANDO la misma y, en consecuencia procede DECLARAR : 1. Las fincas urbanas nº NUM004 , NUM005 , y NUM006 del cuaderno particional son titularidad privativa de D. Everardo .

2. La finca nº NUM008 del cuaderno particional es rústica, sita al sitio de Torrostea, siendo titular D.

Everardo .

3. Que el Contador-Partidor deberá formar lotes sobre las fincas inventariadas, atribuyendo a cada coheredero uno de éstos lotes por sorteo, conforme a las recomendaciones del fundamento segundo de ésta Resolución.

4. Y todo ello sin expresa imposición de costas.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0259-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.