Sentencia CIVIL Nº 392/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 436/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00392/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2019 0000503
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000085 /2019
Recurrente: Carina
Procurador: BEGOÑA FLORES PICHARDO
Abogado: MERCEDES GONZALEZ GARCIA
Recurrido: Emiliano , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA,
Abogado: MARTA TAMARGO FERRERA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 436/19
En OVIEDO, a diecinueve de Noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 392/19
En el Rollo de apelación núm. 436/19, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que
con el número 85/2019 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , siendo
apelante DOÑA Carina , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA BEGOÑA
FLORES PICHARDO y asistida por la Letrada DOÑA MERCEDES GONZALEZ GARCIA; y como parte apelada
DON Emiliano , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA ARANZAZU
GARMENDIA LORENZANA y asistido por la Letrada DOÑA MARTA TAMARGO FERRERA; EL MINISTERIO
FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, Doña María Elena
Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 3 de Junio de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Flores Pichardo, en nombre y representación de DOÑA Carina , sobre Modificación de Medidas, frete a DON Emiliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garmendia Lorenzana, DEBO ABSOLVER Y ABASUELVO al demandado, de las pretensiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda, y en su virtud, ACUERDO MANTENER la pensión de alimentos establecida a favor de los menores, y a cargo del padre, en los mismos términos acordados en la sentencia dictada en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo, número 41/2017, de este mismo juzgado.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13.11.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas instada por la madre custodia, centrada en las obligaciones económicas, pensión de alimentos para los dos hijos comunes, entonces menores de edad, que en la sentencia previa de divorcio de las partes, dictada en proceso de muto acuerdo, en fecha 15 de febrero de 2017, aprobando las que habían sido establecidas por ambos progenitores en el convenio regulador, se habían fijado en 480€, 240€ para cada uno. Todo ello al no reputar acreditada la existencia de incremento de ingresos en el padre sino una minoración que al ser similar a la experimentada por los de la recurrente, no permitían ese incremento, tanto más cuando las necesidades de ambos hijos no habían experimentado incremento alguno que la justificara.

Recurre tal pronunciamiento la actora en cuyo escrito de interposición reitera la procedencia del incremento, hasta fijar los mismos en la cuantía postulada en la demanda de 650€, centrando la impugnación del mismo en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba, en cuanto a su juicio la obrante en autos evidencia que, efectivamente, los ingresos del padre han sufrido un incremento, toda vez que el módulo de comparación llevado a cabo en la recurrida, aceptando el seguido en la contestación, no puede reputarse correcto, en cuanto parte a la hora de fijar los obtenido en la fecha de firmarse el convenio regulador del rendimiento bruto recogido en la declaración el IRPF de tal anualidad, sin restarle como es procedente las retenciones o pagos a cuenta del IRPF, que en esa anualidad habían ascendido a 5.556,42€, lo que supone que los mismos ascendían entonces a 24.556 €, mientras que en este momento, según la certificación de su empleadora obrante en autos ascienden a 28.472,57, con lo que resulta acreditado ese incremento en cuantía cercana a los 4.000€ anuales, mientras que los suyos, como resulta de la comparación de ambas declaraciones fiscales correspondientes a los años 2016 y 2018, se han visto minorados en esa misma cuantía y los gastos de los hijos, se habrían visto incrementados por razón de su edad, al elevarse entre otras sus necesidades de ocio.

Se concluye por ello que el incremento es procedente así como que el pretendido se ajusta al que resultaría procedente de aplicar las tablas establecidas con carácter orientativo por el CGPJ, en cuando según la simulación que se ha presentado al acto del juicio, tomando en consideración los ingresos de ambos progenitores en estos momentos, ascenderían a 609€.



SEGUNDO.- Así centrados los términos de la impugnación, en su resolución ha de partirse del criterio judicial absolutamente generalizado en los tribunales, seguido con reiteración por esta Sala que, partiendo del hecho de que en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, reguladora de las crisis matrimoniales, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes y muy especialmente del obligado, tiene declarado que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados, además de permanente o estabilizado y no meramente coyuntural, así como que, cuando se invoca, como es el caso aquí enjuiciado, un cambio en la capacidad económica del obligado sea del todo punto necesario, además de su cumplida prueba por el citado, que el alegado no es imputable a la simple voluntad de quien insta la modificación, ni mucho menos predeterminado con dicha finalidad, pues en otro se ampararía un evidente fraude de ley, de modo que cuando se trata de una innovación propiciada o inducida directamente por uno de los litigantes, no le es licito aprovecharse de ello para perjudicar al otro.

Pues bien en este caso un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, limitada a la documental aportada por una y otra parte, lleva a esta Sala a compartir sustancialmente la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia de inexistencia de ese cambio de circunstancias, en cuanto si bien es cierto que los ingresos salariales del padre no han sufrido la minoración invocada por el mismo, precisamente por el error que se denuncia existente en las bases tomadas en consideración para hacer la comparación con los que obtenía en la fecha de firmarse el convenio regulador, ello no obstante, si ha sufrido una merma en su capacidad económica, superior al citada incremento, en cuanto mientras que en la fecha en que se firmó el convenio había trasladado su domicilio al de sus progenitores, pasados unos meses, concretamente desde el mes de septiembre, como es normal en la práctica vive en forma independiente, abonando gastos de alquiler de vivienda y plaza de garaje por importe de 400€ mensuales.

A ello se une la circunstancias de que la minoración de los sufridos por la recurrente deriva, como se reconoce por la misma, de una reducción de su jornada de trabajo, que se desconoce si ya se había producido en la fecha de firmarse el convenio así como, las circunstancias en que la misma tuvo lugar, esto es si fue impuesta por su empleadora o por el contrario derivada de una solicitud y decisión voluntaria de la citada, que pueda ser revertida en un futuro, debiéndose por ello, esa discordancia con las tablas establecidas al respecto por el CGPJ que ahora se denuncia, a esta última circunstancia, en cuanto atendiendo a los ingresos de ambos progenitores en la fecha de fijarse la pensión de alimentos en el convenio regulador, esta se ajustaba sustancialmente a las mismas.

En cuanto a las necesidades de los hijos, éstas no se han visto incrementadas, en cuanto el hijo menor tiene las mismas que tenía en la fecha del divorcio, las propias de su edad y las de escolarización que suponían una media de 45€ mensuales, y clases particulares que en el convenio se configuran como gasto extraordinario a abonar al 50% de sus progenitores, gastos ambos que no tiene la mayor al haber finalizado su escolarización obligatoria estando haciendo un módulo de formación profesional, que no consta suponga un gasto superior al anterior.

Es por ello que aunque no sean aplicable a esta obligación de alimentos a los hijos, las limitaciones que derivan del régimen legal general de alimentos entre parientes, que tiene como principio rector (art. 142 del CCivil) una obligación de mínimos en cuanto limitada a los indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, de modo que a la hora de tener en cuenta sus necesidades, éstas han de ser consideradas con mayor o menor amplitud, en función de la mayor o menor capacidad económica de sus progenitores, ello no obstante en este caso ha de reputarse que la pensión que fue inicialmente fijada en el convenio regulador, mantiene en la actualidad esa ponderación entre las necesidades de los hijos y su capacidad económica al no haberse alterado sustancialmente, por cuanto se lleva razonado, ambas variables.

El incremento por ello pretendido no puede reputarse justificado, tanto más cuando, como es obligado y así figura en al convenio regulador, el padre viene haciendo frente a la mitad del costo de la amortización del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, contribuyendo con ello igualmente a la necesidad de habitación de sus hijos al margen de la pensión ordinaria de alimentos.



TERCERO.- El recurso se desestima sin que pese a ello proceda hacer imposición de costas, esto último en aplicación de lo que es hoy doctrina extendida en la práctica de los Tribunales, de la que ya se ha venido haciendo eco Sala en resoluciones precedentes, según la cual el criterio que debe regir la imposición de las costas en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objeto del vencimiento establecido en el art.

394.1 de la L.E.Civil sino el subjetivo de la temeridad o mala fe en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor, y/o de los hijas mayores dependientes económicamente de sus progenitores y que con ellos convivan, prima sobre los principios ordinarias de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el art. 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecta al menor o mayor dependiente; en este escenario sería absurdo imponer las costas a cualquier de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensión y, justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe, temeridad que aquí no se aprecia concurrente en la apelante, dado que esta implica una absoluta carencia de todo fundamento o razón de ser de las pretensiones articuladas, que aquí no concurre aunque, por cuanto se lleva razonado, no proceda en este caso su estimación.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Carina contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación de Medidas que con el número 85/19 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 . Sentencia que se confirma sin hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.