Sentencia CIVIL Nº 392/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 317/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00392/2019

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 317/2019

S E N T E N C I A nº 392/2019

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA-MARIA GELABERT FERRAGUT

D. GABRIEL AGUSTIN OLIVER KOPPEN

En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de Noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº 87/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela, a los que ha correspondido el ROLLO nº 317/2019, en los que aparece como parte actora-apelante, a D. Gervasio, representado por el Procurador D. RICARDO J. SQUELLA DUQUE DE ESTRADA, asistido del Letrado D. JESUS FELIX LABARIA JUSEU, y como demandado-apeladoa D. Hilario, representado por la Procuradora Dª. JULIA DE LA CAMARA MANEIRO, asistido del Letrado D. CRISTOBAL BORRAS SALAS.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela en fecha 26-3-19, se dictó sentencia, cuyo fallo dice:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Squella Duque de Estrada, en nombre y representación de D. Gervasio, contra D. Hilario, ABSOLVIENDO al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 6 de Junio de 2019, denegando el recibimiento del pleito a prueba propuesta por la parte apelante, señalando para votación y fallo día 19 de Noviembre de 2019, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora interesando que se dicte otra y 'Pues revocarla dictando otra en la que estime íntegramente la misma'.

1.- Que subsidiariamente, para el caso de que no se estime la petición anterior, se declare que la denegación de prueba sufrida por esta parte ha sido arbitraria y sin justificación jurídica alguna, originando, con todo ello, INDEFENSIÓN que debe ser corregida.

2.- Que subsidiariamente respecto al petitum del anterior no 1º y alternativamente a la petición que contendrá el siguiente ordinal 4º, que se declare la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la contestación a la Demanda, debiéndose reponer las actuaciones a la Audiencia Previa, que deberá celebrarse de nuevo.

3.- Que de nuevo subsidiariamente respecto al petitum anterior nº 1º y con carácter alternativo a la anterior petición) que previa admisión y práctica de la prueba de nuevo solicitada en esta Segunda Instancia, se dicte Sentencia de conformidad con el Suplico de la Demanda, estimando la acción negatoria de servidumbre en el sentido de que las alteraciones hechas por el demandado en los desniveles de su finca no pueden constituir servidumbre legal de aguas entre las mismas y a favor de la finca del demandado.

4.- Que si se dicta Sentencia estimatoria deben ser modificados el talud y el desnivel efectuado por el demandado al construir la piscina, y repuestos a su estado original.

5.- Que si se dicta Sentencia estimatoria debe ser condenada la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, al pago de las indemnizaciones que correspondan y al de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Pues bien, la parte actora ahora apelante presento demanda en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de aguas sin precisar exactamente de que tipo de servidumbre se trataba alegando que el demandado había construido hace años una piscina, que la piscina no se construyó adaptándose al terreno descendente (de oeste a éste) sino adaptando el terreno a la piscina a construir, de tal modo que se elevó el vaso de ésta sobre el terreno, dejando así un talud o desnivel que desciende desde dicha piscina al linde de las parcelas de mi mandante y el demandado. De suerte que, con el transcurso del tiempo y con la lluvia, y quizás también con el agua que salta del borde de la piscina, se inunda la base del muro de la propiedad de mi mandante que delimita ambas propiedades, atravesándolo e inundando la de mi mandante después de traspasar dicha base y que se había constituido una servidumbre ilegal de facto una servidumbre innominada pero que podríamos adjetivar de servidumbre en materia de aguas ( Arts. 552, ss. y cc., Código Civil) perjudicando innecesariamente la propiedad de mi mandante que desea, mediante la acción ejercitada, poner fin, negándola por ilegal, 'aportando con la demanda, además del poder para pleitos título de propiedad de su parcela, requerimiento hecho a la demandada en el año 2011 un simple croquis de confección unilateral que reflejaba, a su juicio, la construcción realizada'.

La LEC es clara y exige presentar con la demanda los documentos en que la parte funda su derecho así como la prueba pericial de que intente valerse, en concreto el 265.1 en cuanto a la aportación de documentos, y el 337 en cuanto a la pericial. La LEC es taxativa al señalar en qué momento procesal deben aportarse documentos y peritajes, y tan sólo las excepciones de documentos referidos a hechos de nueva noticia o documentos de fecha posterior son hábiles para ser admitidos sin conculcar la legalidad vigente.

Por tal motivo la prueba fue correctamente denegada en primera instancia y una vez reproducida la petición en esta alzada, fue nuevamente rechazada, mediante resolución no recurrida por la hoy apelante. Las actuaciones posteriores a la contestación a la demanda que el demando pudiera haber realizado, cosa que se desconoce, no afectan a la carga del actor de aportar con su demanda los documentos y pericia tendente a acreditar el gravamen o perjuicio en que funda su acción negatoria.

El demandado en modo alguno afirmo la existencia de la servidumbre razón por la cual se consideró igualmente improcedente la prueba de interrogatorio del mismo, prueba que solo es de utilidad en lo que perjudique al declarante no en lo que beneficie ( art. 217 de la LEC).

La parte demandada niega la existencia de servidumbre y por lo tanto no presenta prueba alguna, ni intenta acreditar que tal hipotética carga exista.

La prueba de la perturbación o gravamen incumbe a quien la alega como fundamento de su acción y lo cierto es que nada al respecto se ha realizado por el actor ( art. 217 de la LEC).

No se ha producido una denegación indebida o injustificada de prueba que legitime la nulidad de actuaciones postulada, siendo la falta de prueba sobre la acción ejercitada únicamente imputable al actor apelante.

En la audiencia previa el actor alego como hechos nuevos que hacía unos meses por parte del demando se había eliminado el talud por parte del demando, y que en base a esto se podía dar por contento respecto a la acción negatoria.

TERCERO.-Nada se dice en el recurso de apelación respecto de los acertados razonamientos de la sentencia apelada, que no se ataca ni combate, razón de por si suficiente para desestimar en su integridad el recurso donde sigue sin precisarse cual sea la acción de servidumbre negatoria aguas que se ejercita, pues como se dice por el juez a quo, no es la del 552 a 563 cc, incluso se dice en la demanda que con el trascurso del tiempo y quizás también con el agua que salta de la piscina de su borde, se inunda la base del muro que separa ambas propiedades, atravesándolo e inundando la propiedad del actor.

Como es sabido el recurso de apelación debe dirigirse a combatir los pronunciamientos de la sentencia y partir de la misma, no siendo factible reproducir las alegaciones ya examinadas y decididas por el juzgador de instancia sino que debe tener por objeto la depuración del resultado procesal al que llega la sentencia apelada, combatiendo los razonamientos por los que se rechazaron tales alegaciones, mediante una argumentación crítica, directamente dirigida contra la sentencia para evidencia su posible error siendo así que en el supuesto de autos nada se dice en el recurso respecto de los razonamientos de la sentencia, que esta sala entiende debe ser confirmada, al no existir prueba de la modificación del terreno por parte del demandado, ni del gravamen pretendido, ni de la inundación de la base del muro, ni desbordamiento de agua con perjuicio para la propiedad del actor.

CUATRO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo lo previsto en el art. 398 de la L.E.C. procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. RICARDO J. SQUELLA DUQUE DE ESTRADA, en nombre y representación de D. Gervasio, contra la sentencia de fecha 26 de Marzo de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, con ingreso del depósito consignado para recurrir en el Tesoro Público.

Recursos.-Se puede interponer ante esta Sala el recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación.

Órgano competente.-Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, para la admisión del recurso el justificante de la consignación de depósito de 50 € por recurso para recurrirsalvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

- El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, en la cuenta de este expediente nº0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se debe llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.