Sentencia CIVIL Nº 392/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 193/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00392/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15030 42 1 2007 0016856

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001115 /2018

Recurrente: Raimunda

Procurador: ALICIA LODOS PAZOS

Abogado: MARIA DE LA GRACIA GARCIA PITA DA VEIGA

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 392/2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

En el recurso de apelación civil número 193/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A CORUÑA, en Juicio núm. 1115/2018, seguido entre partes: Como APELANTE: Raimunda, representada por el Procurador Sra. LODOS PAZOS; como APELADOS: DOÑA Antonia Y DON Emiliano, representados por el Procurador Sr. LOPEZ VALCARCEL y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 19 de febrero de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Lodos Pazos, en nombre y representación Doña Raimunda, debiendo absolverse a Doña Antonia y a Don Emiliano de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Raimunda que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 26 de noviembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 19 de febrero de 2019, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Raimunda contra Doña Antonia y D. Emiliano, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda, sin imposición de costas a la actora.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero- Solicita la parte actora en el presente procedimiento que se acuerde la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Modificación de Medidas de fecha 15 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en el sentido de que se declare el derecho de la actora para que su hijo de 17 años Jenaro le visite en el centro penitenciario de DIRECCION000 con comunicaciones semanales y/o quincenales de orden vis a vis familiar, así como que se permita el contacto directo y diario por vía telefónica entre el menor y su madre, que podrá llamarlo directamente a su móvil, debiendo los abuelos paternos garantizar que se pueda realizar la comunicación.'

'Segundo.-En el presente caso hemos de tener en cuenta que el régimen de comunicación entre madre e hijo se había establecido por la Sentencia de Modificación de Medidas de fecha 15 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, donde se había indicado, a través del Auto Aclaratorio de fecha 13 de septiembre de 2013, que las comunicaciones telefónicas entre madre e hijo serían los martes y sábados de 18:30 a 19:30 horas. Así las cosas corresponde al que solicita la modificación de medidas acreditar que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, lo que no ha ocurrido en el presente caso ya que de la exploración del menor, el cual hemos de recordar que cuenta con 17 años cumplidos, próximo a alcanzar la mayoría de edad, ha quedado manifiesto que el menor no desea acudir al centro penitenciario donde está interna su madre para realizar las visitas, manifestado que el motivo era que había ido alguna vez a ver a su padre y que no le gustaba nada el ambiente, por lo que teniendo en cuenta la edad y madurez del mismo no tiene ningún sentido, dado que en escasos meses alcanzará la mayoría de edad, forzarle a realizar unas visitas en el centro penitenciario que él rechaza, máximo cuando ha manifestado que no tiene ningún inconveniente con relacionarse con su madre cuando la misma salga en libertad o salga de permiso.

Con relación a las comunicaciones telefónicas diarias, el menor también rechaza las mismas, siendo que ha manifestado que cuando su madre le llama y él puede le contesta y habla con la misma, pero que a veces no le puede coger y se lo dice a su madre, siendo, dada la edad del menor, imponer más comunicaciones que las establecidas judicialmente.

Por todo lo anterior, al entender que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, es por lo que procede desestimar íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Lodos Pazos, en nombre y representación Doña Raimunda, debiendo absolverse a Doña Antonia y a Don Emiliano de todos los pedimentos en ella contenidos.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Raimunda realizando las siguientes alegaciones:

UNICA.- Comunicaciones y visitas entre la madre y el menor.

Que en la sentencia dictada y, ahora recurrida, se recoge que 'el régimen de comunicación entre madre e hijo se había establecido por la sentencia de modificación de medidas de fecha 15 de julio de 2013 del Juzgado de Primera instancia 3 Coruña; dictándose un auto aclaratorio de 13 de septiembre de 2013 en el que se indica que las comunicaciones telefónicas entre madre e hijo se producirán los martes y los sábados de 6:30 a 7:30.'

Las circunstancias han cambiado ya que nada tiene que ver fijar una comunicación entre una madre y un menor que en julio de 2013 contaba con tan solo 12 años y fijarlas en la actualidad que cuenta con 17.

Además es cierto, tal y como se hace constar en la demanda, que los abuelos paternos no han propiciado, en absoluto, las comunicaciones telefónicas entre el menor y la madre lo que ocurre es que el menor no lo ha contado porqué obligatoriamente ha de convivir con los abuelos; abuelos que no han tenido ningún tipo de inconveniente en llevar al niño a ver a su padre a la cárcel. Una experiencia que le traumatizó. El acta de exploración del menor de 18 de febrero de 2019 recoge que: 'La experiencia de ir a prisión no le gustó'

El Ministerio Fiscal en el propio acto de la vista, en el trámite de conclusiones, informó a favor de las comunicaciones telefónicas.

El menor no rechaza las comunicaciones telefónicas diarias tal y como establece la sentencia, lo único que argumenta es que alguna vez y, como cualquier adolescente, que su madre le llama no ha podido responderle por diversos motivos lo que no implica ni mucho menos que las rechace. De hecho lo positivo de estas comunicaciones es que van preparando tanto a la madre como al menor para la convivencia cuando ella disfrute de algún otro permiso o cuando salga definitivamente en libertad.

En cuanto al tema de las visitas a su madre en prisión Emiliano manifiesta que no desea decisión ésta que hemos de respetar con una excepción que cuando la madre empiece a disfrutar de permisos y, salvo error u omisión, me consta que ya ha disfrutado de uno al menos, pueda pasarlos en su compañía y así lo manifestó el propio menor en el acta de exploración se recoge:' No le gustaría ir a prisión a verla pero sí cuando esté de permiso sin embargo el Juez de Familia en la sentencia tampoco acoge esta posibilidad de que disfrute en compañía de la madre cuando ésta obtenga un permiso.'

Con la sentencia dictada y, ahora recurrida, se vulnera la Jurisprudencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que en la Sentencia de la Sección 4ª, de 29 de enero de 2003, se recoge: 'los efectos de las sentencias matrimoniales si bien producen excepción de cosa juzgada material ello no significa que, una vez fijados tales efectos permanezcan inalterables, ya que el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas siempre y cuando se produjese una alteración sustancial de las circunstancias ( Art. 90 y 91 cc). Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia como que sea trascendente, permanente o duradera, ni preconstituida con la finalidad de fraude y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o por el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'

También vulnera la sentencia dictada la Jurisprudencia de Audiencias Provinciales como la de la sentencia de fecha 14 de diciembre de 1998 de la AP Vizcaya; la sentencia de 9 de marzo de 1998 de la AP Ciudad Real; la de 23 de noviembre de 1998 de la AP Zaragoza, la sentencia de 2 de octubre de 1998 de la AP Madrid, entre otras.

La Sentencia dictada vulnera, además, , la sentencia de la AP de A Coruña de 7 de junio de 2006.

A la vista de lo expuesto la conclusión no puede ser otra que sí se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias por lo que procede la estimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Procede la desestimación del recurso de apelación teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar el hijo de la demandante y nieto de los demandados, Jenaro, que en la fecha de presentación de la demanda tenía 17 años manifestó que no desea ir a visitar a su madre en el centro penitenciario de DIRECCION000. Por lo tanto, dada la edad del hijo menor, hay que tener en consideración su voluntad, sin poder obligarlo a ir a visitar a su madre en el centro penitenciario. Es más, con fecha NUM000 de 2019 Jenaro cumplió 18 años, por lo que no podría establecerse un régimen de visitas con su madre.

En segundo lugar, además de que Jenaro es mayor de edad, éste manifestó que no tenía ningún problema de comunicación telefónica con su madre, y que si cuando ella le llamaba él no podía contestarle, en cuanto podía la llamaba sin ningún problema.

Por lo tanto, nada tenemos que decidir en relación con el régimen de comunicaciones telefónicas entre la madre y el hijo.

TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Raimunda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en los autos núm. 1115/2018, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.