Sentencia CIVIL Nº 392/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 391/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0118774
Recurso de Apelación 391/2019 -4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 723/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
APELADO: D./Dña. Hermenegildo y D./Dña. Encarnacion
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 391/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO.
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Procedimiento Ordinario nº 723/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 67 de Madrid
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 391/2019, en los que aparecen como partes: de una,
como demandante y hoy apelados Hermenegildo Y Encarnacion representados por el Procurador D.
JAVIER FRAILE MENA; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANCO SANTANDER SA (antes Banco
Popular) representada por la Procuradora Dª. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT; sobre nulidad adquisición
participaciones preferentes por vicio del consentimiento.
SIENDO MAGISTRADO/A PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de MADRID, en fecha 12-02-2019 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D.

Hermenegildo y Dª Encarnacion , contra el Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco Santander), debo: 1.- Declarar la anulabilidad por error en el consentimiento del contrato formalizado en la Orden de suscripción de un total de 600 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Serie D del Banco de Vasconia, así como del posterior canje por bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 1/2012 y posterior conversión obligatoria en Acciones del Banco Popular, todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código Civil .

2.- Condenar a la demandada a la restitución a la actora del capital invertido, de sesenta mil euros (60.000 €), minorado en el importe de las cantidades percibidas como remuneración por el contrato anulado, diecinueve mil trescientos un euros, con noventa céntimos (19.301,90 €) , en concepto de rendimientos trimestrales percibidas por las participaciones preferentes durante los años 2009-2012, y otros siete mil ciento veintiún euros con cincuenta y dos céntimos (7.121,52 €), en concepto de rendimientos brutos obtenidos por los bonos 1/2012, en ambos casos con los intereses correspondientes desde su percepción.

Debiendo restituirse por los demandantes los títulos que posean en virtud del contrato anulado.

Se hace expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de julio del presente año.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- D. Hermenegildo y Dª Encarnacion interpusieron demanda contra Banco Popular Español, SA (en la actualidad, Banco Santander, SA) en la que ejercitaban diversas acciones (con carácter principal, de nulidad absoluta y de anulabilidad por error vicio del consentimiento; con carácter subsidiario, de responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones y de enriquecimiento injusto) en relación con la suscripción de participaciones preferentes con fecha 12 de marzo de 2009 por importe de 60.000 euros y con la suscripción por canje de las anteriores el 26 de marzo de 2012 de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones.

La sentencia de instancia estimó la acción de anulabilidad por error, acordando la restitución recíproca de prestaciones entre las partes. Dicha sentencia ha sido apelada por Banco Santander, SA.



TERCERO .- Caducidad de la acción de anulabilidad por error . La sentencia de instancia consideró que el día inicial del plazo es el de la conversión en acciones de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el 27 de enero de 2014 , luego no habría caducado la acción por haberse presentado la demanda antes de transcurrir cuatro años, el 11 de enero de 2018.

El recurso de Banco Santander, SA defiende que el día inicial debe ser el del canje de las participaciones preferentes suscritas por los actores por los bonos necesariamente convertibles en acciones, que tuvo lugar el 26 de marzo de 2012. Afirma que en ese momento los actores se percataron de que lo que tenían contratado no era un producto seguro, sin riesgos, sino un producto perpetuo con el que podían perder su inversión.

No puede estimarse el motivo . En primer lugar, ninguna prueba acredita que los actores fueran conscientes del error en que incurrieron al contratar las participaciones preferentes por el mero canje de estas por los bonos necesariamente convertibles en acciones. El banco recurrente esgrime para demostrarlo simplemente la documentación relativa a los bonos (la orden de valores, el tríptico resumen del folleto, el test de conveniencia realizado al tiempo de ese canje), lo que de por sí nada demuestra en cuanto al conocimiento de las características y riesgos del producto, que son los mismos que tenían respecto de las participaciones preferentes, esto es, ausencia de conocimiento de esos extremos. Ninguna información específica alega el banco de la que deducir que los actores en el momento de ese canje (preferentes por bonos) conocieran las características y riesgos ni de preferentes ni de tales bonos, luego ha de concluirse que por el mero canje de las preferentes por los bonos no fueron conscientes del error que afectó a su consentimiento contractual, máxime cuando -como se expondrá más adelante, en consonancia con lo resuelto en la instancia- también la suscripción de los bonos estuvo afectada por error vicio del consentimiento.

En segundo lugar, para que empiece a contarse el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error deben cumplirse dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió, no bastando solo este último, que es la postura errónea en que incurre el banco apelante.

El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo de caducidad el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997 , declaró que ' Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes '.

La jurisprudencia ha establecido respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) que -se añade subrayado- 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando - se añaden resaltados-: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo .

' De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo [...] 'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018 ) y otras posteriores.

La consumación del contrato de swap se produce en la fecha final de vigencia del contrato, siendo este el momento en que comienza a correr el plazo de caducidad.

Si el cómputo del plazo de caducidad no puede adelantarse a un momento anterior al de la consumación del contrato, es claro que no comienza cuando el contratante es consciente del error si el contrato entonces no está consumado . Por eso se ha dicho que deben cumplirse dos requisitos para comenzar a correr el plazo de caducidad: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió.

En supuestos como el de autos, diversas sentencias de esta Sala han entendido que la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje de los bonos por acciones de Banco Popular ( sentencias de 19 de julio de 2018 -recurso 441/2018 ; y de 10 de mayo de 2018 -recurso 142/2018 ); luego no está consumado cuando se produce el canje de las participaciones preferentes por los bonos (la fecha de marzo de 2012 que alega el banco), de modo que con este canje no empieza a contarse el plazo de caducidad. El canje por acciones es, además, el momento en el que el inversor es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo.

Este es el criterio seguido por esta Sala en sus sentencias de 13 de septiembre de 2018 (recurso 302/2018 ); de 24 de enero de 2019 (recurso 685/2018 ); de 11 de marzo de 2019 (recurso 903/2018 ); y de 4 de abril de 2019 (recurso 24/2019 ).

En consecuencia, el plazo de caducidad se cuenta desde la conversión de los bonos en acciones, el 27 de enero de 2014, como entendió la juzgadora de instancia, luego la acción no está caducada por haberse presentado la demanda antes de pasar cuatro años desde esa fecha (11 de enero de 2018). Se desestima el motivo.



CUARTO .- Incumplimiento del deber de información por el banco.

El recurso de Banco Santander, SA se refiere en este aspecto a la inexistencia de error vicio del consentimiento y a que el banco cumplió con todas sus obligaciones de información, aludiendo a la documentación facilitada a los demandantes y a su perfil inversor.

1) No consta que se facilitase a los actores información completa y detallada sobre las características y riesgos que suponía la suscripción de las participaciones preferentes ni los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones (incumbiendo a la entidad demandada la carga de la prueba), como exigía la normativa vigente, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, además de la consolidada jurisprudencia recaída al respecto en los últimos años.

1.1.- La documentación entregada consiste, respecto de las participaciones preferentes, en la orden de valores, el tríptico resumen del folleto informativo y un documento por el que el banco informa al cliente que no puede evaluar la conveniencia del producto por no haber cumplimentado el cliente el test; y respecto de los bonos, la orden de valores, el tríptico resumen, el documento de 'Información sobre naturaleza y riesgos de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles' y el test de conveniencia.

1.2.- En cuanto al perfil inversor de los actores, esta Sala coincide con la juzgadora de instancia en apreciar la falta de experiencia inversora de los demandantes en productos complejos y de riesgo, como son las preferentes y los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones. El banco alega en su recurso que los demandantes sí tenían esa experiencia inversora porque han sido titulares de productos como los bonos subordinados necesariamente convertibles v. 2013, cuya fecha viene a indicar que son posteriores a la inversión de autos (que data de 2009) y, por ello, no valen como 'experiencia' en 2009; y menciona también fondos de inversión (sin probar siquiera ni su fecha ni el grado de complejidad y riesgo) y acciones, pese a que estas últimas claramente no son productos complejos ni de riesgo.

No constituye experiencia inversora relevante el hecho de haber invertido previamente en otros productos que el banco califica de 'similares' a las preferentes y a los bonos -aunque no lo sean-, en primer lugar porque nada se prueba sobre el riesgo que implicaban esas inversiones y en segundo término porque, en cualquier caso, el mero hecho de haber realizado esas inversiones no acredita ni que con ellas se cumplieran las obligaciones de información del banco ni que con esos otros productos se llegase a conocer qué características y qué riesgos conllevaban las participaciones preferentes y los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, según ha declarado una más que reiterada jurisprudencia.

1.3.- Los documentos entregados a los actores antes de formalizar las inversiones son claramente insuficientes para considerar cumplidas las rigurosas obligaciones de información que recaen sobre la entidad que presta servicios de inversión. Las órdenes de suscripción no contienen información relevante sobre las preferentes y los bonos; el resumen del folleto de emisión es en ambos casos un documento farragoso y de terminología compleja y no adecuada para quien no sea un inversor experto -lo mismo se dice del documento de información sobre los bonos, folio 282, poco explicativo realmente para el no entendido-, que no facilita la información relevante exigida, que debe ser ' imparcial, clara y no engañosa ' ( artículo 79 bis.2 de la Ley del Mercado de Valores de 1988 ), ni permite conocer ' la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar [los clientes] decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' ( artículo 79 bis.3 de la misma Ley ).

Respecto del test de conveniencia, no existe respecto de la inversión en preferentes, aunque era obligado haberlo realizado (art. 79 bis.7 LMV de 1988), sin que pueda eludirlo el documento redactado por Banco Popular que manifiesta que el cliente no lo ha cumplimentado y por ello no puede evaluar la conveniencia del producto para ese cliente (reverso de los folios 271 y 272); respecto de la inversión en los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, el test de conveniencia realizado (folio 279 y reverso del folio 278) claramente no se ajusta a la realidad por presentar a los demandantes como clientes con experiencia en productos financieros complejos por el mero hecho de haber suscrito anteriormente las participaciones preferentes objeto de este proceso, pero sin conocer ni entender la sustancia de sus características y riesgos, como ha quedado acreditado, lo que constituye una actuación del banco rechazable y no ajustada a la ley (art. 79 bis.7 LMV de 1988).

1.4.- Con ello no queda demostrado que los actores fueran informados de las características y riesgos de las participaciones preferentes, y no se olvide que incumbe a la entidad financiera demostrar que facilitó al inversor toda la información necesaria para la suscripción de un producto complejo y de riesgo, como es el caso, así como demostrar que le entregó la documentación informativa con suficiente antelación, y ninguna de estas circunstancias las ha probado Banco Santander, SA 2) Las obligaciones de información que competen a las entidades financieras cuando contratan con clientes minoristas vienen recogidas en una ya reiterada jurisprudencia, muestra de la cual son, entre otras, las Ss. del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 (núm. 489/2015 ) y de 25 de febrero de 2016 (núm.

102/2016 ) -se añaden subrayados-: '4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo , de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales , pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Reiterada jurisprudencia ha rechazado la suficiencia de la documentación contractual como información previa al inversor minorista, declarando la insuficiencia de la información contenida en esa documentación para que el cliente minorista sea consciente de los riesgos que implica la inversión compleja que el banco ha considerado adecuada para él. Así, tiene declarado: ' Las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a los clientes clasificados como minoristas una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo , en cuanto que es una inversión. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información , no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión ' ( STS de 16 de noviembre de 2016, núm. 677/2016 ).

'[...] la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente . No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional [...] no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre )' - STS de 3 de febrero de 2016, nº 21/2016 -.

La STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017 ) señala -se añaden subrayados-: 'Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa , que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre )'.

'[...] el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios' ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , y 310/2016, de 11 de mayo )'.

3) De lo expuesto se desprende que no se comparten las alegaciones de Banco Santander, SA en cuanto al cumplimiento de su deber de información. Es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que el cliente tenga que demostrar que desconocía el producto y los riesgos inherentes al mismo; y es contrario a la regulación legal pretender que era el cliente el que tenía que asesorarse convenientemente o hacer preguntas o pedir aclaraciones, cuando las obligaciones de información -se reitera- recaen sobre el propio banco. Como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ): '... como se declaró en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad'.

Por todo ello es patente el incumplimiento por el banco de su deber de información, debiendo desestimarse el recurso de Banco Santander, SA.



QUINTO .- De acuerdo con lo expuesto, en el caso presente está probada la omisión por Banco Santander, SA de toda una completa información sobre las características y riesgos que implicaba una inversión compleja y de alto riesgo como son las participaciones preferentes, así como luego los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, todo lo cual vició por error el consentimiento de los demandantes.

Declara la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 : 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre mucha. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, 'sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato'; fue ' esencial , en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración'; y excusable , en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( Ss. TS de 20 de enero de 2014 - recurso número 879/2012-, de 7 de julio de 2014 - recursos 892/2012 y 1520/2012 -, 8 de julio de 2014 - recurso 1256/2012 - y 26 de febrero de 2015 - recurso número 1548/2011 -, entre otras muchas).

Como declaran las Ss. del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 (núm. 489/2015 ) y de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016 ), consideraciones de aplicación al caso: 'Dijimos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. [...] 9.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Probado el error vicio en el consentimiento prestado por los demandantes, es ajustada a Derecho la anulación de las inversiones acordada en la instancia, estimando así la acción de anulabilidad por error ejercitada en la demanda ( artículos 1.265 , 1.266 y 1.300 del Código civil ), con las consecuencias restitutorias previstas en el artículo 1.303 del Código civil , en los términos acordados por la sentencia apelada.

Respecto de la restitución, pretende el banco en su alegación quinta que los actores le devuelvan el valor de las acciones al momento en que les fueron entregadas el 27 de enero de 2014 (que cifra en 67.035,59 euros, cuando la inversión inicial de los actores fue de 60.000 euros), con un evidente propósito de obtener un enriquecimiento a costa de la nulidad provocada por el incumplimiento de sus propias obligaciones legales, lo que, en vía de principio, resulta ya rechazable. Carece de fundamento dicha pretensión desde el momento en que lo que ordena el artículo 1303 del Código civil es la restitución de la cosa (en nuestro caso son los títulos que los actores conserven en su poder, que son las acciones), no de su equivalente en dinero, luego es correcto acordar que los actores entreguen al banco las acciones que obren en su poder en virtud de los contratos anulados, y no su equivalente en dinero en ninguna fecha. En consecuencia, se desestima totalmente el recurso de apelación del banco.



SEXTO .- Procede imponer a la parte apelante, Banco Santander, SA, las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Banco Santander, SA contra la sentencia dictada con fecha 12 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid , acordando: 1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso. con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.