Sentencia CIVIL Nº 392/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1262/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00392/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
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Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30030 47 1 2014 0001257
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001262 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000581 /2014
Recurrente: Luis
Procurador: ANGEL CANTERO MESEGUER
Abogado:
Recurrido: TRAVELLER ISSUER HOLDINGS DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, KEY VIL I, S.L. ,
BANCO DE SABADELL BANCO DE SABADELL , ADMINISTRACION CONCURSAL
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ, FERNANDO DE LOS REYES GARCIA
MORCILLO , CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ ,
Abogado: , , , JOSE PALAZON TOMAS
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de incidente concursal I-96- 581/14-1 dimanante del concurso que con el número 581/2014 se han

tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante,
Luis , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Cantero Meseguer y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Fabregat
de Rojas, y como parte demandada y ahora apelada, la administración concursal de KEY VIL I SL. Es Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 4 de julio de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimó la demanda incidental promovida por D° Luis , y respecto a la promovida por el BANCO SABADELL contra aquél aprecio litispendencia en relación al ICO I-96- 1/15-3 dimanante del concurso que con el número 1/2015 se siguen ante este Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Murcia, debiendo estarse en cuanto a las costas a lo dispuesto en el fundamento sexto de la presente resolución.' Por auto de 31 de julio de 2018 se rectifica la sentencia en los términos siguientes: 'Que debo rectificar y rectifico la Sentencia de fecha 4 de Julio de 2018 en el sentido de DONDE DICE EN EL PARRAFO

TERCERO DEL FUNDAMENTO DE DERECHO

TERCERO (página 7): 'Como prueba indirecta o indicios de la existencia de la dación en pago del inmueble en cuestión tendríamos el borrador del acuerdo marco, -no suscrito entre las partes, pues no llegó a firmarse, que lleva por fecha diciembre de 2010, y que ha sido aportado por el actor como documento n°20-, en cuya cláusula TERCERA se dice que 'Con independencia de lo referido en la CLAUSULA PRIMERA, las partes tiene acordado expresamente que las propiedades que se relacionan es tea cláusula son propiedad de los Srs Jacinto de DACION EN PAGO DE DEUDA ,libre de cargas y gravámenes y al corriente de cualquier clase de gastos antes del día 31 de Enero de 2011, de :' DEBE DECIR: 'Como prueba indirecta o indicios de la existencia de la dación en pago del inmueble en cuestión tendríamos el borrador del acuerdo marco, -no suscrito entre las partes, pues no llegó a firmarse, que lleva por fecha diciembre de 2010, y que ha sido aportado por el actor como documento n°23-, en cuya cláusula TERCERA se dice que 'Con independencia de lo referido en la CLAUSULA PRIMERA, las partes tiene acordado expresamente que las propiedades que se relacionan es tea cláusula son propiedad de los Srs Luis Jacinto ,quedando fuera de la liquidación ,y a tal efecto el Sr. Hugo se obliga a otorgar escritura pública de DACION EN PAGO DE DEUDA ,libre de cargas y gravámenes y al corriente de cualquier clase de gastos antes del día 31 de Enero de 2011, de : Igualmente, en este Fundamento de Derecho (página 8) donde dice documento n°. 23 DEBE DECIR documento n°.20

SEGUNDO. - Se rectifica también el FUNDAMENTO DE DERECHO

CUARTO en el sentido de DONDE DICE: 'BANCO SANTANDER' DEBE DECIR: 'BANDO SABADELL'.



TERCERO. - Con respecto al FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO se rectifica el mismo en el sentido de DONDE DICE: 'BANCO SANTANDER' DEBE DECIR: 'BANDO SABADELL'.

En este mismo Fundamento de Derecho DONDE DICE: 'Pues bien, para la resolución de esa cuestión hay que estar a lo resuelto en el incidente de impugnación de la lista de acreedores promovido en el concurso seguido ante este mismo Juzgado con el n° 1/15 también contra D° Jacinto al apreciarse de oficio litispendencia, cuestión de orden público que ópera' DEBE DECIR: 'Pues bien, para la resolución de esa cuestión hay que estar a lo resuelto en el incidente de impugnación de la lista de acreedores promovido en el concurso seguido ante este mismo Juzgado con el n° i96-1/2015-3 dimanante del concurso 1/2015 también contra D° Luis al apreciarse de oficio litispendencia, cuestión de orden público que ópera'

CUARTO. - Por último, se rectifica el recurso establecido contra la Sentencia dictada en el presente incidente en el sentido que DONDE DICE: 'Notifíquese la presente resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso 2 Luis ,quedando fuera de la liquidación ,y a tal efecto el Sr. Hugo se obliga a otorgar escritura pública alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hayan formulado la oportuna protesta en el plazo de cinco días.' DEBE DECIR: 'Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación a preparar en el plazo de veinte días desde su notificación a las partes, el que se tramitará con carácter preferente.



SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Luis interesando su revocación y la estimación de su demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición la administración concursal

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1262/2018, y tras la resolución de la petición de revisión de la suspensión de operaciones de liquidación acordada y sobre la prueba documental, se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. Las presentes actuaciones derivan de dos demandas acumuladas de impugnación de la lista de acreedores e inventario del concurso de KEY VIL I SL.

De una parte, Luis solicita que (1º) se ordene la inclusión en el listado de acreedores del derecho de crédito a su favor consistente en la obligación de elevar a escritura pública la dación en pago sobre la finca registral n° NUM000 libre de cargas y gravámenes; ( 2º) se ordene a la administración concursal (AC en abreviatura) en nombre de la concursada la elevación del contrato verbal existente a escritura pública, mandando cancelar la hipoteca que grava la finca, liquidándola en su caso y asumiendo los gastos derivados de dichos trámites, y (3º) en consecuencia, se ordene a la AC a excluir del Inventario de bienes la finca registral NUM000 por encontrarse afecta a dicha obligación. Subsidiariamente, además del crédito reconocido, se ordene a la AC que incorpore al listado de acreedores otro crédito a su favor por importe de 837.350 €, que resulta del valor que en su momento dieron las partes a la finca registral NUM000 más el coste de las obras de mejora realizadas sobre la misma, con el carácter de crédito contra la masa a tenor del artículo 62 de la LC . Subsidiariamente, de no considerarse crédito contra la masa, cuanto menos se considere que el coste de las obras de mejora realizadas sobre la finca por importe de 327.250 € sean reconocidos como crédito con privilegio especial, a tenor del artículo 90.3° de la Ley Concursal y art 1.923 del Código Civil .

Por otra parte, BANCO SABADELL S.A dirige su demanda incidental contra la administración concursal y contra Luis , solicitando que se excluya de la lista de acreedores definitiva todos los créditos ordinarios contingentes reconocidos a favor de este último 2.La sentencia desestima ambas demandas. La planteada por Luis , en esencia, por considerar (a) que no está probada la dación en pago a su favor de la finca registral n° NUM000 libre de cargas y gravámenes, por lo que no está acreditado que sea de su propiedad, y (b) en cuanto a las mejoras, por no tratarse de gastos útiles o necesarios, sino de gastos suntuarios, y, además, no constar abonados por el actor. Y la presentada por BANCO DE SABADELL SA por apreciar de oficio litispendencia en relación al ICO I-96- 1/15-3 dimanante del concurso de Hugo que, con el número 1/2015,se siguen ante el mismo Juzgado de lo Mercantil ; asunto en el que esta Audiencia dictó sentencia de 15 de febrero de 2018 (rollo 950/2017 ) en el que se ha acordado excluir de la lista de acreedores de ese concurso los créditos reconocidos a Luis , pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo 3. La sentencia solo se recurre por Luis , actor de uno de los incidentes acumulados, por lo que ha devenido firme la desestimación del otro incidente. Recurso en el que, a efectos sistemáticos, podemos agrupar los siguientes extractados motivos: 1º) infracción del art 216 y 218 LEC , por valorar un documento inexistente en la causa; 2º) error en la valoración de la prueba e infracción del art 386 LEC , dedicado a las presunciones judiciales y de los actos propios; 3º) infracción legal de los arts. 453 , 454 , 456 y 458 CC por la clasificación de todos los gastos como suntuarios, reproduciendo la fundamentación jurídica reflejada en su demanda 4.La AC se opone y considera acertada la valoración probatoria y aplicación jurídica contenida en la sentencia, cuya confirmación interesa 5. Aunque se vehicula la demanda como una impugnación de lista de acreedores e inventario del concurso de la mercantil KEY VIL I SL, lo que subyace en el fondo (en la pretensión principal) es la discusión sobre la titularidad de la finca registral NUM000 consistente en una vivienda de más de 350 m2 que ocupa una parcela de más de 1.000 m 2 en la urbanización Mosa Trajectum, al considerar el apelante que le pertenece en virtud de una dación en pago de abril de 2009. Ello es lo que explica su pretensión de que se reconozca la obligación de la concursada de elevar a escritura pública dicha dación en pago, y que se ordene a la AC que lo lleve a efecto, con la cancelación de la hipoteca que grava la finca, y consiguiente exclusión del Inventario de bienes de la finca registral NUM000 Segundo. - La infracción de las normas y garantías procesales por valoración de documentos no obrantes en la causa 1. El apelante califica como sorprendente que, partiendo de la transcripción en una sentencia de unas manifestaciones aisladas, se valore como 'fundamental' para la decisión del pleito un documento (acta del Consejo de Administración de 22 de octubre de 2010) que no obra en el procedimiento y no ha podido ser objeto de valoración ni interpretación, lo que supone, a su entender, una clara infracción del artículo 216 y 218 de la LEC .

2.No se comparte esta tesis. La sentencia impugnada no valora ningún material probatorio que no esté en las actuaciones. Es el propio actor y ahora apelante el que aporta la sentencia de 2 de diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia dictada en un juicio de precario, que además trascribe en su demanda. Y lo que hace la sentencia ahora apelada es apoyarse en dicha sentencia, que es la que identifica ese acta del consejo de administración de 22 de octubre de 2010 diciendo que en ella el aquí apelante actúo como secretario y literalmente recoge la sentencia de 2014 que ' En dicha reunión por parte de uno de los integrantes de la misma pregunta con relación a la vivienda que nos ocupa y lo que se manifiesta por el demandado es que '...la ocupa en precario y es conocido por ambas partes' y a la pregunta de si ha contabilizado la cesión de la vivienda se manifiesta que por el Sr. Luis que '..que no, que está en precario y no hay venta'.

En definitiva, la juzgadora no yerra cuando valora ese documento reflejado en una previa sentencia de precario, sin que su falta de aportación física a estos autos sea obstáculo cuando no se pone en duda su existencia ni error alguno en el entrecomillado.

3. Lo que ocurre es que se discrepa de la valoración judicial, al criticar que se aparte de la mantenida por el juzgador que resolvió el precario 4. Se desestima el motivo Tercero. - El error en la valoración de la prueba. La titularidad del chalet y parcela 1. Como hemos dicho el tema de fondo (en la pretensión principal) es la discusión sobre la titularidad de la finca registral NUM000 Dicha finca, que está registrada a nombre de la concursada e incluida en el inventario, considera el apelante que la adquirió en virtud de la dación en pago de parte de la deuda que mantenía el Sr. Hugo y sus empresas por los servicios prestados (tanto por el apelante como por su hermano), según acuerdo verbal que se materializó con la entrega de llaves y posesión a finales de abril de 2009, habiendo realizado obras de mejora por importe de 337.350€, y que constituye su domicilio familiar desde octubre de ese año 2009 La sentencia aquí apelada no considera probado ese pacto verbal de dación en pago de abril de 2009, y, en consecuencia, desestima la demanda 2. Antes de verificar si concurre error en la valoración de la prueba, la comprensión de esta problemática exige que fijemos el marco fáctico relevante.

Para ello nos apoyaremos en los hechos probados que constan en la sentencia dictada por esta Audiencia de 15 de febrero de 2018 antes referida (obrante a los folios 464 y ss. y que en buena parte no es contradicho en estos autos), completado en lo necesario con las alegaciones conformes de las partes y prueba aquí practicada. De todo ello deducimos los siguientes antecedentes de relevancia (i) los hermanos Luis y Jacinto mantuvieron conjuntamente una prolongada relación de colaboración con el Sr. Hugo y su grupo empresarial, más allá de los servicios jurídicos, asumiendo funciones gerenciales y gestoras de sociedades que han conformado el llamado Grupo Key Resort; (ii) el 10 de enero de 2008 firmaron un acuerdo de reconocimiento de deuda y dación en pago por Hugo en representación de la mercantil ALDEA DEL GOLF & MAR, SL., por el que se reconoce adeudar por esta mercantil a los Sres. Luis Jacinto , la cantidad de 602.000 euros a cada uno, cantidad que se pagó mediante dación en pago libres de cargas de las viviendas que se relacionan en el citado documento (iii) el 15 de julio de 2009 se firmó el 'Acuerdo de liquidación de la colaboración mantenida entre el Sr.

Hugo y sus empresas (Grupo Key Resorts) con los señores Luis Jacinto ' por el Sr. Hugo en nombre propio y en representación de las sociedades que se determinan en el documento y por Jacinto y Luis .

Como recoge la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 24 de junio de 2014, dicho documento tenía como finalidad la liquidación de la colaboración entre el Sr. Hugo y sus empresas 'Grupo Key Resorts' y los dos hermanos Luis Jacinto en el desarrollo de dicho grupo inmobiliario durante los 20 años que duró su relación. Con arreglo a dicho acuerdo, y por tales servicios profesionales cada hermano recibiría un 5% sobre los beneficios realmente cobrados por el Sr. Hugo en sus empresas, y en el mismo acuerdan no seguir trabajando conjuntamente para las empresas del Sr. Hugo , ya que el Sr. Jacinto quería rescindir/finalizar su colaboración, a cuyo efecto liquidaban la parte proporcional de este equivalente al 5% por los trabajos realizados, siendo adquirida dicha participación por el Sr. Hugo (iv) tras ese acuerdo de julio de 2009, Luis (el aquí apelante) continuó esa colaboración con el Sr. Hugo y sus sociedades cuanto menos hasta diciembre de 2010, siendo en marzo de 2011 cuando es requerido por el Sr. Hugo para que cesara como administrador de una de las sociedades del grupo (Key Alhambra I SL) (v) han existido negociaciones entre finales de 2010 y finales de marzo de 2011, de los hermanos Luis Jacinto y el Sr. Hugo para liquidar esa relación de colaboración y asociativa, con distintos borradores de acuerdos (acuerdos marco de diciembre de 2010 y proyecto de escritura pública de marzo 2011 y correos electrónicos referidos a los mismos).

Negociaciones que, limitadas a Hugo y Luis subsisten cuanto menos hasta abril de 2016 (correos electrónicos y acuerdo marco de 2016). Ninguna de esas negociaciones fructificó, como lo revela la falta de firma de esos documentos (vi) en 2011 Key Vil I formuló demanda de desahucio por precario contra el actor y ahora apelante Luis , que dio lugar al Juicio Verbal 2164/ 2011 del Juzgado de 1° instancia n°6 de Murcia, que fue desestimada por sentencia de 2 de diciembre de 2014 4.El apelante imputa a la sentencia error en la valoración de la prueba por no considerar probado ese pacto verbal de dación en pago de abril de 2009 Hemos dicho en precedentes ocasiones (entre otras, sentencias de 7 de febrero, 11 de abril o 3 de mayo de 2019) que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas, SSTS 1 de octubre de 2012 , 13 de enero y 4 de diciembre de 2015 ).

Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo El Tribunal comparte, en esencia, la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada, por lo que a la vista de esa valoración motivada podría la Sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del TC en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre ).

5. No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta judicial 5.1 En primer lugar, el análisis del material probatorio desplegado por la juez a quo no es incompleto, sin que obste a ello el que se denuncie la ausencia de valoración de la testifical de Jacinto .

Ya dijimos en nuestra sentencia de 6 de septiembre de 2018 que nuestro sistema procesal sigue el sistema de valoración conjunta de los distintos medios probatorio, de manera que el solo dato de que la sentencia no haga mención a una prueba aportada o propuesta por la parte no supone ni quiebra del art 218 LEC ni error en la valoración de la prueba. No es preceptiva su mención si se considera que no aporta nada relevante, de manera que ello, por supuesto, no genera indefensión alguna. Por todas, la STS de 9 de mayo de 2016 .

Pero es que aquí sí se menciona, y apunta a un dato - la condición de hermano del actor y apelante- que no puede obviarse a la hora de apreciar la fuerza de los testimonios, que se pretende neutralizar diciendo en el recurso que desde 2009 ha habido una ruptura en las relaciones profesionales y personales de los hermanos Luis Jacinto . En todo caso, lo que no se puede negar es el abierto enfrentamiento del citado Jacinto con el Sr. Hugo y las sociedades del grupo Key, entre ellas la sociedad concursada, motivado por la liquidación de su relación profesional y asociativa. Enfrentamiento judicializado ya en 2011, que dio lugar a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 desglosada en la demanda, que culminó con la condena, entre otras, de la mercantil concursada; y que se ha trasladado y prolongado al ámbito concursal en los distintos concursos seguidos contra el Sr Hugo y las sociedades de su grupo empresarial. Por tanto, compartimos las dudas sobre la imparcialidad del citado testimonio, y su insuficiencia para adverar ese pacto verbal de dación en pago En todo caso añadir que no se cuestiona que el actor y ahora apelante venga ocupando la vivienda desde 2009. Resulta por ello intrascendente resaltar las manifestaciones sobre esa posesión, que no se discute, ya que lo controvertido es la existencia de la dación en pago de deuda (justo título) que permita afirmar la titularidad dominical.

5.2 En segundo lugar, tras el visionado del juicio, tampoco apreciamos motivos para discrepar de la valoración del testimonio de Olegario , que fuera asesor del grupo de empresas al que pertenece la concursada Al margen de su condición de acreedor de la concursada, como reconoce, circunstancia que no debemos perder de vista a la hora de su valoración ( art 376 LEC ), no compartimos la apreciación subjetiva de su testimonio que realiza la apelante. Lo que viene a decir en esencia es que consideraba que la vivienda objeto de discusión la ocupaba el actor porque entendía que iba a ser para él, a cuenta de lo que le correspondía como socio del Sr. Hugo (aunque formalmente no figurara como tal), añadiendo que en las negociaciones que tuvieron el Sr. Hugo y los hermanos Luis Jacinto para liquidar esa relación y participación en el grupo de empresas (un 5% para cada hermano), dicha vivienda formaba parte de las mismas Y esto último lo viene a corroborar el testigo Roque que intervino en esas negociaciones, pero que afirma desconocer porqué se consentía al Sr. Luis Jacinto ocupar la vivienda Para finalizar las testificales, no se explican las menciones a la declaración del testigo Sixto cuando no se basa la sentencia en su testimonio, y solo de pasada es citado en la misma 5.3 En tercer lugar, discrepamos de la apelante de que la documental aportada a autos permita deducir la existencia de la dación en pago de la vivienda Lo único que acredita esa documental (correos y borradores de acuerdos- marco de diciembre de 2010 y proyecto de escritura pública de marzo 2011) es la existencia de negociaciones entre finales de 2010 y finales de marzo de 2011 para liquidar esa relación de colaboración y asociativa, y de los que formaba parte, entre otros inmuebles, la vivienda que nos ocupa; negociaciones que no llegaron a buen puerto No vale, pues, con aislar unos correos o partes de unos documentos que no tienen fuerza vinculante, enmarcados en un proceso de negociación, pues lo determinante es que los mismos ponen de manifiesto que ese proceso afectaba a la vivienda litigiosa; esto es, no quedaba al margen por ser un inmueble que ya no pertenecía a la mercantil concursada desde 2009 (tesis del apelante), sino que, al contrario, se tomaba en consideración como activo de Key Vil I SL para, con su adjudicación al Sr. Luis , saldar la deuda derivada de esa liquidación 5.4 En cuarto lugar, y conectado con esto último, entendemos ajustado que no se considere lógico en la sentencia que esa vivienda forme parte de las negociaciones si, como se mantiene, ya pertenecía al Sr.

Luis desde 2009.

5.5 En quinto lugar, la sola ocupación y posesión de la vivienda no es título para adquirir la propiedad, y parece olvidar el apelante que no son los demandados los que deben dar una explicación de dicha ocupación por el actor (amistad con el Sr Hugo ; condición de socio de facto de la mercantil, etc.) sino que es carga del actor probar el título (dación en pago) por el que afirma ser titular dominical 5.6 En sexto lugar, tampoco es dato concluyente de titularidad dominical la realización de obras en la vivienda, como revelan los arts. 453 y ss. del CC ; obras cuyo pago por el Sr. Luis no se ha acreditado (como veremos) 5.7 En séptimo lugar, tampoco es concluyente de esa titularidad dominical el pago de suministros de agua y electricidad.

Precisamente el que se reclamara en junio de 2011 el nº de cuenta bancaria del Sr Luis para facilitarlo a las compañías suministradoras a fin que cargar los gastos de conexión y consumo lo que apunta es que la ocupación no fue en la condición de propietario, pues no casa con un cambio de titularidad que los suministros continuaran a cargo de la mercantil concursada 5.8 En octavo lugar, ya hemos anticipado que no se vulnera ninguna garantía procesal por valorar las manifestaciones del Sr. Luis en una reunión del Consejo de Administración de fecha 22 de octubre de 2010 reproducidas en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 recaída en el juicio verbal por precario, en la que el Sr. Luis dijo que '...la ocupa en precario y es conocido por ambas partes' y a la pregunta de si ha contabilizado la cesión de la vivienda se manifiesta que por el Sr. Luis que '..que no, que está en precario y no hay venta'.

Lo que posiblemente no sea acertado sea la expresión empleada en la sentencia a la hora de su valoración, puesto que parece que viene a mantenerse que la ocupación era la de precarista. Y ello no se puede sostener, pues ya hay una sentencia firme que lo descarta. Pero a ello se limita la sentencia dictada en ese juicio verbal. De su lectura objetiva y desinteresada se aprecia que no afirma la existencia de dación en pago a favor del ocupante, sino que, atendidas las circunstancias concurrentes, existe una causa legitima para la oposición, al plantearse cuestiones que requieren una discusión que sobrepasa el juicio de desahucio Ahora bien, lo que parece evidente es que en 2010 al preguntarle al Sr. Luis en esa reunión social, éste no indicó que era titular de la vivienda porque la había adquirido en virtud de una dación en pago en 2009. Respuesta que, para un licenciado en Derecho y asesor en urbanismo (como reconoce el recurso) no se nos antoja especialmente complicada. Por tanto, su respuesta antes entrecomillada sí es un indicio de que no había tenido lugar una transmisión de la finca a su favor Por otra parte, la renuncia al interrogatorio del Sr Luis por Banco de Sabadell SA no conlleva consecuencia perjudicial alguna para la AC, pues ni siquiera lo provoca para la parte proponente, pues es una facultad de la misma determinar qué medios probatorios practica ( Sentencias de este Tribunal de 17 de noviembre de 2016 y 24 de enero de 2019 ) 6. Añadiremos algunas consideraciones que vienen a reforzar la desestimación de la demanda 6.1. En primer lugar, no resulta habitual en el tráfico mercantil que una trasmisión de un inmueble de ese valor (en el recurso se habla de un millón de euros) no se formalice por escrito, máxime cuando ya en 2008 los implicados habían formalizado otro documento de reconocimiento de deuda de otra sociedad del grupo empresarial y la dación de inmuebles en pago de la misma Y las consecuencias de ello las sufre el actor, que es quien tiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión ( art 217LEC ), o sea, de la existencia de esa dación en pago invocada efectuada en 2009 6.2. En segundo lugar, la falta de acreditación de los elementos esenciales de la dación en pago, que, como enseña la STS de 9 abril de 2014 'supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria.

Negocio que, como ha recordado esta Sala, es complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación'.

Como bien apunta la AC, ni en la demanda ni en el recurso se expresa cuál sea el importe, concepto y demás circunstancias que permitan identificar la deuda que presuntamente se saldó con la transmisión del inmueble objeto de litigio 6.3. En tercer lugar, el propio actor viene a reconocer que en 2009 no se extinguió deuda alguna, por lo que la entrega de la vivienda no puede tener por causa negocial la propia del negocio invocado.

Decimos esto porque en marzo de 2011, al contestar el requerimiento notarial en el que se reclamaba la devolución de la finca, reseña que KEY VIL I SL le adeuda el 5% de su participación, que se corresponde con 4.700 metros cuadrados de suelo - o su contravalor de 1.692.000€-, 3 apartamentos en Alhambra II, garaje, trastero y la vivienda RU 67 (la que es objeto del litigio) libre de cargas En el recurso, sin mucha claridad, parece desprenderse la idea de que era una entrega a cuenta de la liquidación. Además de que ello implica una mutatio libelli prohibida por el art 412 en relación con el art 456LEC , lo que pone de relieve es que no se produjo una dación en pago en 2009, lo cual concuerda con el dato antes dicho de que esa finca estuviera siempre presente en las negociaciones para llevar a cabo la liquidación, como parte de los activos del grupo Key que debían trasmitirse para saldar ese 5% de participación que el Sr. Hugo reconoció al actor 7.Procede, pues, desestimar la pretensión principal del recurrente , al no existir error en la valoración de la prueba ni infracción del art 386LEC , sin que, finalmente, sea atendible el argumento relativo a la infracción de la doctrina de los actos propios, ya que (i) es una alegación ex novo , prohibida por el art 456 LEC y (ii) en todo caso carente de relevancia, pues no se concretan ni prueban los actos concluyentes que permitan afirmar que la concursada reconociera al actor como dueño por dación en pago de la vivienda tantas veces citada 8. Y al no reconocer titularidad dominical tampoco procede la petición subsidiaria de reconocimiento en el listado de acreedores de un crédito a su favor por importe de 500.000 €, valor que da a la finca registral NUM000 Cuarto. -Las mejoras realizadas 1.La sentencia desestima la petición subsidiaria relativa al reconocimiento de un crédito por importe de 337.350 € por el coste de las obras de mejora realizadas sobre la finca como crédito contra la masa, o en su defecto, como privilegio especial a tenor del artículo 90.3° de la Ley Concursal Tras glosar el régimen legal contenido en los artículos 451 a 458 del Código Civil , que regulan el reintegro de los gastos y mejoras en la liquidación de situaciones posesorias, razona 'partiendo de la buena fe del Sr. Luis en el disfrute de la finca, pues es bien sabido que la buena fe se presume, salvo prueba en contrario ( artículo 434 de la CC ) tendría derecho al abono de los gastos útiles o necesarios efectuados en la finca, pero las mejoras que se relacionan en el informe del perito D° Constantino (documento n° 17 bis de la demanda), no pueden conceptuarse como gastos útiles o necesarios, sino como gastos suntuarios. Así, el propio perito en el acto de la vista ha manifestado que la mayoría de esas mejoras eran estéticas, y así consta en su informe (8 pilastras de mármol blanco de Elche en el exterior de la parcela, escalones y zócalo en las ventanas de mármol (...) y hasta caseta para animales del mismo material).

Pero es que, además, dichas mejoras no fueron abonadas personalmente por el Sr. Luis , como ha manifestado el encargado de la reforma de la vivienda que ha depuesto como testigo en el acto de la vista, Dº Emilio ,- quien ha manifestado al final de su interrogatorio ser cuñado de aquél-,sino que el Sr. Emilio cobraba su nómina de la empresa KEIFOR, dedicada a explotar una cantera de mármol y para la que trabajaba el testigo por entonces, utilizando para ello la maquinaria del mismo Campo de Golf de Mosa Trajectum que le facilitaba el Sr. Hugo , según ha precisado dicho testigo. '(sic) 2. El recurso dedica su motivo quinto a esta cuestión y se limita (a) a indicar que la mercantil KEY FOR QUARRY S.L nada tiene que ver con el GRUPO THE KEY, siendo la primera una empresa propiedad de Luis y (b) a discrepar de la catalogación de todos los gastos como suntuarios. Admite que son gastos de puro lujo o mero recreo (porque su finalidad es el embellecimiento y ornato de la cosa) el templete de mármol, la fuente de la entrada y la zona de spa (capítulos 1, 14 y 169), pero que hay otros relacionados en el informe pericial aportado que tienen la calificación de necesarios (como los puntos de luz exterior, dado que tan solo existía la preinstalación, la adecuación del cuadro de instalaciones eléctrico a la vivienda, los armarios y los aseos) y que el resto de gastos ostentan la calificación de gastos útiles, por lo que concluye que no reconocer importe alguno a su favor supone un enriquecimiento injusto a favor de KEY VIL I 3. EL recurso no puede ser atendido porque solo ataca uno de los motivos dados por el juzgado para desestimar la pretensión (la clasificación de los gastos), pero no el otro (la ausencia de prueba del pago de los gastos reclamados).

Prueba que en este caso resulta esencial, porque no figura aportada factura alguna , y el dictamen pericial del arquitecto técnico se limita a una valoración o presupuesto según unas tablas de precios de una serie de las partidas, sin aclarar si el precio fue de la realización de las obras (sin identificar momento) o el del dictamen (octubre de 2012); partidas que alguna de ellas son incluidas al ser las identificadas como realizadas por la parte actora proponente, pero sin dato añadido alguno que dé cobertura a esa inclusión Y con la añadidura de que el único testigo que dice que trabajó en la vivienda, cuñado del Sr. Luis , lo que viene a exponer es que no le pagaba su cuñado sino una sociedad, y que incluso la maquinaria que utilizaron era la de la urbanización, por lo que no parece que por ello desembolsase suma alguna el apelante Ello hace innecesario que entremos a valorar si todas las obras fueron suntuarias, sin derecho a compensación, negando la AC el enriquecimiento injusto porque el actor ha venido disfrutando desde 2009 del uso de un chalet grande con parcela y piscina sin abonar alquiler alguno Quinto Costas 1. La desestimación del recurso implica que la imposición de costas de la alzada al apelante ( art. 398 LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el incidente concursal ICO I-96-581/14-1 dimanante del concurso nº 581/2014 en fecha 4 de julio de 2018, rectificad por auto de 31 de julio de 2018, que confirmamos, con imposición de las costas de la segunda instancia al apelante Dese al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012