Sentencia CIVIL Nº 392/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1356/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000392/2019
En Pamplona/Iruña, a 12 de julio del 2019.
El Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO, Magistrado-Juez de la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1356/2018, derivado
del Juicio verbal (250.2)nº 140/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra;
siendo parte apelante, los demandados Dª Petra Y D. Valeriano , representados por la Procuradora Dª
Mercedes Ciriza Sanz y asistidos por la Letrada Dª Carolina Salvador Pisón; parte apelada, el demandante
D. Jose Carlos , representado por la Procuradora Dª Mª Del Puy Oronoz Garde y asistido por el Letrado
D. Jose Luis García Díaz de Cerio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 01 de octubre del 2018, el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimo la demanda formulada por D. Jose Carlos , a través de su representación procesal, frente a Dña. Petra y frente a D. Valeriano , que comparecieron también debidamente representados y, en consecuencia, declaro que la finca propiedad del actor (finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Estella -parcela NUM001 del Catastro de Viana-) no está gravada con la servidumbre de luces y vistas ni con la servidumbre de aguas pluviales a favor de los demandados por lo que: 1.- condeno a los demandados a eliminar las ventanas y huecos abiertos hacia el solar del actor o a ajustar los huecos abiertos a los llamados huecos de ordenanza, en los términos permitidos por la Ley 404 FNN; 2.- condeno a los demandados a ejecutar las obras necesarias para evitar que las aguas pluviales viertan a la finca del actor; 3.- condeno al pago de las costas procesales causadas'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los demandados, Dª Petra y D. Valeriano .



CUARTO.- La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada por el titular registral del solar sito en la C/ DIRECCION000 , NUM002 de Viana, se acumularon sendas acciones negatorias de servidumbre, frente a los demandados propietarios de la vivienda sita en c/ DIRECCION001 NUM003 que linda por el Sur con el solar del demandante.

Mediante la primera de las acciones se pretendía la declaración de inexistencia de servidumbre de luces y vistas en favor de la finca de los demandados y respecto al solar del demandante colindante con aquélla en la línea de fachada, con condena a eliminar las ventanas y huecos abiertos al solar del actor o bien ajustarlas a los huecos de ordenanza del Fuero Nuevo de Navarra.

Se alegaba en la demanda básicamente que los demandados, tras haber derribado la antigua edificación existente en su finca, habían procedido a la construcción de una nueva vivienda de cuatro alturas con doce huecos o ventanas en la fachada que da a la finca colindante del actor, con manifiesto abuso de derecho y de dimensiones superiores a la vara en cuadro y sin barrotes remetidos y red metálica (Ley 404 FNN), tratándose de ventanas adosadas que por su ubicación y distribución en el conjunto de la fachada y por la tipología constructiva utilizada facilitan la entrada de luz y vistas reportando una utilidad que excede de la mera tolerancia al disponer en cada habitación de dos ventanas de 0,90 × 0,90 cm separadas por un pequeño tabique de 10 cm aportando a las estancias luz, ventilación y vistas sin que pudieran considerarse por ello huecos de mera tolerancia.

En la contestación se admitía la apertura de las ventanas litigiosas, si bien se oponía fundamentalmente que, en la edificación preexistente antes de su derribo por los demandados, existía una ventana de dimensiones superiores a la vara en cuadro en la planta segunda que vertía luces y vistas sobre la finca hoy propiedad del demandante y que los 11 huecos abiertos sobre el solar del demandante son todos ellos de dimensiones inferiores a 80 × 80 cm estando todos ellos remetidos con verja metálica.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de la demanda, no se pronunció sobre si la ventana o hueco que existió en la edificación derribada por los demandados era un hueco de ordenanza o bien una ventana con derecho de luces y vistas, al considerar, por un lado que las declaraciones al respecto de los testigos fueron poco convincentes y contradictorias y, por otro, que el derecho de servidumbre que ese hueco o ventana pudiera haber generado 'se extinguió por el no uso, al haber transcurrido en exceso el plazo de veinte años exigido para que opere la prescripción extintiva' (Ley 406 FNN).

Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba en cuanto que la sentencia no reconoce que en la edificación preexistente derribada por los demandados existiera, en la segunda planta, una ventana de dimensiones superiores al hueco de ordenanza y sin verja o red metálica con la que se dotaba a la finca de derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la parcela colindante hoy propiedad del demandante, hecho que habría venido probado mediante el proyecto de derribo y plano acompañados a la contestación a la demanda que acreditarían que la ventana era rectangular y su anchura era de 92 cm, sin verja o red metálica alguna.

Se viene a alegar por tanto la adquisición por prescripción inmemorial de derecho de servidumbre reducido al obtenido por la existencia del referido hueco o ventana en la fachada colindante con la parcela propiedad del demandado. La carga de la prueba de tales hechos corresponde a la parte demandada.

Examinado el proyecto de derribo del año 1991 el mismo no contiene información gráfica suficientemente explícita o clara como para poder considerar probado sin género de dudas que el hueco que existiera en la fachada del edificio derribado tuviera unas características y una funcionalidad propias de aquéllos susceptibles de generar servidumbre de luces y vistas. Si bien no ofrece duda la existencia de un hueco en la fachada en cuestión, por medio del proyecto de derribo no queda acreditado que, por sus dimensiones y ubicación concreta, el mismo reportara a la edificación derribada vistas sobre la finca vecina o utilidades distintas y más gravosas de las que, como la captación de luz, son de obligada tolerancia por razón de vecindad ( cfr. STSJN de 2 de abril de 2008 y 24 de junio de 2002), sin que sea relevante el que no se observe en las fotografías unidas al referido proyecto que si el hueco estaba dotado o no de reja remetida y red metálica puesto que, al margen de que se trataba de una finca totalmente ruinosa pudiendo por tanto haber desaparecido dichos elementos por el deterioro y el transcurso del tiempo, la simple inexistencia de estos elementos no determina por sí el reconocimiento de signo aparente de servidumbre.

Si a ello unimos que las declaraciones de los testigos efectivamente fueron poco concluyentes y contradictorias respecto a esta cuestión, la conclusión que se alcanza es que la parte demandada no habría levantado la carga de probar ( Art. 217.3 LEC) que el tan mencionado hueco, excediendo de las características de los mera tolerancia, constituyera signo aparente de servidumbre de luces y vistas hábil para usucapir el derecho real de servidumbre de luces y vistas sobre la finca del demandante

TERCERO.- La falta de prueba del derecho real de servidumbre opuesto a la acción negatoria entablada priva de interés en la alzada a la cuestión de su extinción por falta de uso que es cuestión planteada en el recurso, alegándose falta de prueba de tal falta de uso durante 20 años ininterrumpidos.

No obstante se dirá que el fenómeno extintivo de la servidumbre por falta de ejercicio de las facultades o utilidades que la misma proporciona puede tener lugar por el propio estado de la finca dominante.

El propio proyecto de derrribo datado en 1991 presentado por la parte demandada pone de relieve que la edificación preexistente en su parcela, construida entre los siglos XVIII y XIX, se encontraba entonces en un estado tal de ruina totalmente incompatible con el uso del inmueble durante más de 20 años anteriores a dicha fecha y, en concreto, con el aprovechamiento de las utilidades que pudiera reportar el hueco existente en la segunda planta y en la fachada colindante con la finca del actor, por lo que ante la evidencia ofrecida por dicha prueba se comparte la conclusión alcanzada al respecto en la sentencia impugnada.



CUARTO.- La sentencia de primera instancia estimó probado que la fachada trasera del edificio construido por los demandados en su finca, conforme a proyecto fechado en 1992, cuenta con un total de doce huecos de ventanas compuestas por carpintería de aluminio y con vidrio transparente, once de ellas además disponen de una reja de protección, cuatro de ellas están dispuestas en el ático de la vivienda y las ocho restantes se distribuyen en cada una de sus plantas (cuatro por cada planta). Las ventanas de planta primera se agrupan de dos en dos separándose por un levante de fábrica de unos doce centímetros. En la planta baja además se han dispuesto dos huecos que se han cerrado con ladrillo vidrio pavés.

En relación a once de los huecos (excepción hecha del designado como v-2 en el informe pericial de los demandados) la sentencia viene a apreciar que 'podrían tener las dimensiones señaladas por el perito propuesto por los demandados..' (es decir, sin superar la vara en cuadro), pese a lo cual estima la pretensión de condena a 'eliminar las ventanas y huecos abiertos hacia el solar del actor o a ajustar los huecos abiertos a los llamados huecos de ordenanza' apreciando que 'los demandados han ejercitado de manera abusiva su derecho a la apertura de huecos de tolerancia' con base en el art. 7 CC y Leyes 17 y 367 FNN ya que 'no cumplen con el fin establecido en la norma por su número, distribución y configuración ya que incluso estéticamente tienen la forma de ventanas y no de meros huecos de tolerancia de manera que, en caso de permitir su apertura, el actor estaría reconociendo un derecho de luces y vistas al que no tienen derecho'.

Se alega en el recurso que habiéndose solicitado en la demanda la adecuación de las ventanas existentes a lo establecido en la Ley 404 y no su cierre, es de imposible cumplimiento lo dispuesto en el fallo puesto que los huecos ya se ajustan a lo establecido en dicha norma.

En la demanda se partía de la base fáctica de que los huecos tenían unas dimensiones superiores a la vara en cuadro y sin barrotes remetidos y red metálica, añadiéndose que por su tipología constructiva no conformaban huecos de ordenanza y se postulaba una pretensión de condena alternativa consistente bien en su cierre bien en ajustarlas a los huecos de ordenanza del Fuero Nuevo, sin postular preferencia entre ambas alternativas. La sentencia realiza el pronunciamiento de condena alternativa sin mayor precisión.

El recurso no se acoge.

El pronunciamiento de condena contenido en la sentencia debe ser mantenido respecto al hueco situado en la planta segunda que no se ajusta a lo previsto en el Ley 404, es decir, aquél mediante el cual los demandados pretendían la existencia de un derecho real de servidumbre (designado como v-2 en el informe pericial de los demandados).

Respecto a los otros once huecos, si bien no superan las dimensiones señaladas en la Ley 404 y están dotados de una reja de forja remetida, la razón del pronunciamiento de condena viene dado por apreciar un abuso de derecho en su apertura y no por exceder de las medidas y características de los huecos para luces previstos en dicha norma.

Se aduce en el recurso que con la apertura de esos once huecos no se produce agravación de la servidumbre puesto que se reconoce que no son hábiles para generar derecho de servidumbre. Tal alegación no es eficaz para combatir el abuso de derecho en que habrían incurrido los demandados en el ejercicio de la facultad de apertura de huecos de reglamento en la fachada Norte del edificio por ellos construido, que es cuestión distinta a la de si se produce o no una agravamiento de una pretendida servidumbre de luces y vistas que, además, como se ha resuelto, no ha sido satisfactoriamente probada.

Y que tal abuso o uso no razonable (Ley 367 FNN) de la facultad de apertura de huecos de luces concurre en este caso no ofrece duda puesto que el número de huecos abiertos y su propia configuración (huecos contiguos entre si por parejas, separados además por una sola hilera de ladrillo en las plantas segunda y tercera) exceden de la simple funcionalidad de dotar al edificio de huecos que proporciones ventilación e iluminación posibilitando proyectar la mirada al exterior en términos razonables, lo que determina que el propietario de la finca colindante no venga obligado a tolerarlos en virtud de la relación vecinal derivada del estatuto normal de la propiedad inmobiliaria.



QUINTO.- La segunda acción negatoria de servidumbre acumulada en la demanda pretende la declaración de inexistencia de servidumbre de vertido de aguas pluviales desde la cubierta del edificio de los demandados y a la parcela del demandante y condena a la ejecución de las obras necesarias para evitar tal vertido.

La sentencia estimó estas pretensiones resolviendo que efectivamente el vertido se produce y que cualquier derecho que al efecto pudiera ostentar la finca de los demandados habría quedado extinguido por falta de uso.

Se alega en el recurso que el edificio sito en su finca, por su propia configuración habría venido haciendo uso del derecho a verter aguas en la finca del demandante, que no se habría probado la falta de uso de ese derecho y que, en todo caso, la servidumbre se habría constituido por transcurso de veinte años desde la construcción del nuevo edificio por los demandados.

No cabe apreciar la alegada prescripción adquisitiva del derecho de servidumbre de tratamos por transcurso de más de veinte años desde la construcción del edificio actual hasta la interposición de la demanda (Leyes 397, 356 y 357 FNN). Tampoco que el derecho real se constituyera por prescripción adquisitiva a favor de la edificación antigua derribada por los demandados.

La prescripción adquisitiva ordinaria de las servidumbres requiere de una posesión apta para tal fin, pública y ejercida en concepto de servidumbre, con justa causa y buena fe. La justa causa exigida no se corresponde con la mera situación de hecho correspondiente a la servidumbre de que se trate ni se identifica con el signo aparente de la misma ( SSTSJ Navarra de 1 de abril de 2003 y 1 de octubre de 2004), sino que precisa la existencia de un título adecuado por su naturaleza y contenido para la adquisición del derecho de servidumbre, efecto que no se obtiene debido a la concurrencia de algún vicio o defecto en el mismo que lo impide.

En nuestro caso ni se alega ni se prueba que concurra justa causa por lo que no es de apreciar que la alegada prescripción adquisitiva ordinaria Y en cuanto a la preexistencia de la adquisición de tal derecho por usucapión, de la documentación gráfica aportada con el informe pericial acompañado a la contestación no cabe extraer con la claridad y evidencia necesarias que el edificio derribado por los demandados vertiera aguas directamente sobre la finca del demandante, de manera que la parte demandada no ha probado que los titulares de su predio vinieran ejercitando la utilidad para el mismo de la facultad de verter aguas directamente sobre la finca contigua perteneciente hoy al demandado, por ello no concurre prueba de una posesión hábil para la consumación de la usucapión del pretendido derecho real de servidumbre.



SEXTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Ciriza Sanz en nombre y representación de Dª Petra y D. Valeriano frente a la sentencia de fecha 1 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento de juicio verbal nº 140/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estella/Lizarra.

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante.

Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La presente resolución es firme, contra ella no cabe recurso alguno sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva.