Sentencia CIVIL Nº 392/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 355/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000355/2019
NIG: 3803842120170005957
Resolución:Sentencia 000392/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000443/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: María Angeles ; Abogado: Eduardo Carlos Lopez Mendoza; Procurador: Renata Martin Vedder
Apelante: BANKIA S.A.; Abogado: Maria Yolanda Lopez-Casero De La Torre; Procurador: Jose Cecilio Castillo
Gonzalez
SENTENCIA
Rollo nº 355/2019
Autos nº 443/2017
Jdo. 1ª Instancia n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n.º 443/2017 sobre nulidad
de contrato por vicio en el consentimiento y reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D.ª María Angeles , representada por la Procuradora
D.ª María Renata Martín Vedder, y asistida por el Letrado D. Eduardo López Mendoza, contra la entidad mercantil
Bankia S.A., representada por la Procuradora D.ª Mónica Padrón Franquiz, y asistida por la Letrada D.ª Miriam
Ruiz de la Prada; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma.
Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el ocho de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por la demandante DÑA. María Angeles , representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MONICA PADRON FRANQUIZ, contra la demandada entidad mercantil BANKIA SA, representada por la Procurador de los Tribunales DÑA. MONICA PADRON FRANQUIZ , de las circunstancias de identificación que constan en autos: 1.- Declaro la nulidad de la orden de suscripción o compra del producto denominado participaciones preferentes por la actora con la entidad demandada, celebrada el 22 de mayo de 2009 con efectos de 7 de julio de 2009, así como también declaro la nulidad del canje de las referidas participaciones preferentes por acciones obligatorio e impuesto por la autaridad, por manifiesto vicio en el consentimiento prestado por la demandante.

2.- Ordeno la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato cuya nulidad se ha declarado, y por tanto condeno a la entidad demandada a devolver a la demandante la cantidad resultante de deducir de la suma invertida en su compra, con más los intereses, gastos y comisiones cargadas, el total importe de los rendimientos o beneficios obtenidos por las participaciones preferentes y/o acciones canjeadas desde las fechas de sus respectivas adquisiciones, con más los intereses legales que procedan'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, por la representación procesal de Dª María Angeles , se formuló demanda frente a 'Bankia, S.A.' ejercitando una acción de nulidad contractual respecto de la suscripción de participaciones preferentes y reclamación de cantidad, y subsidariamente de resolución contractual por incumplimiento contractual con indemnización de daños y perjuicios, derivados de una mala praxis en la comercialización de las participaciones preferentes por infracción grave del deber de información.

Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda interpuesta por la parte demandante, se interpone el presente recurso por la parte demandada, alegando en primer lugar infracción del artículo 1301 del Código civil y la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, al entender que, en relación con la acción de nulidad sólo durará cuatro años empezando a correr en los casos de error o dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Entiende que el artículo 1301 del Código Civil, establece un plazo para el ejercicio de esta acción que empezará a computarse desde la consumación del contrato, desde la fecha de suscripción, desde la fecha de finalización del contrato,desde la fecha del canje por acciones o bien desde la fecha del hecho que permite conocer al contratante la existencia de dicho error, y que marcan, en cada caso, el dies a quo para el cómputo de plazo de caducidad.



SEGUNDO.- Que, para enmarcar adecuadamente el recurso de apelación interpuesto, es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Rel Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente Ley 9/2012, de 14 de noviembre minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'.

Pues bien la parte actora, invoca en primer lugar la nulidad radical o absoluta de las órdenes de suscripción y compra de participaciones preferentes, y ante la primera alegación sustentadora del recurso, el auto del Tribunal Supremo de fecha 10 de julio de 2019 establece que: '.... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]'.

Y en el presente caso como razona la sentencia apelada, el dies a quo se sitúa el día 23 de mayo de 2013, fecha en la que se hizo realmente efectivo para los clientes el canje obligatorio, la conversión de las participaciones preferentes en acciones de Bankia, así pues, presentada la demanda el día 22 de mayo de 2013, no hay caducidad de la acción por vicio del consentimiento ejercitada.



TERCERO.- Que, la entidad demandada ha alegado error en la valoración de la prueba, incorrecta apreciación e interpretación del artículo 1301 del Código Civil e inexistencia de error en la contratación.

Que, habiéndose cuestionado si concurrió error invalidante del consentimiento y puesto que la normativa sectorial no establece la nulidad contractual como consecuencia de las vulneraciones de la misma, la utilidad de la verificación de su cumplimiento se proyecta en el ámbito de la comprobación de si la demandante dispuso o pudo disponer de información suficiente para neutralizar la existencia del error que alega.

En cualquier caso, siguiendo a la actual y reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de derivados financieros, se debe estar al caso concreto y no hacer una abstracción general, generalista y generalizada de la teoría del error para la obtención del consentimiento y posterior declaración del mismo. No obstante, el producto enjuiciado implica el cumplimiento por la entidad financiera de una serie de obligaciones en materia de transparencia y diligencia, que de no cumplirse pueden un consentimiento no informado y viciado por error, por lo que se hace necesario abordar cada caso concreto desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación examinada sus efectos jurídicos. Debemos por tanto analizar los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida, antes y después de la contratación, y los términos en que se plasma la relación contractual con el fin de valorar sí medió o no vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se pretende.

A la vista de la actividad probatoria desplegada, lo primero que llama poderosamente la atención son las circunstancias personales de la suscribiente en las fechas de las contrataciones, cliente minorista no profesional, administrativa, pero sin ningún tipo de conocimientos sobre productos financieros, y con unas necesidades de disponibilidad y estabilidad, que obviamente le alejan del perfil del inversor que adquiere esta clase de productos complejos. Además fue la entidad,siguiendo un protocolo interno de actuación, quien, a través de sus empleados, se ponía en contacto con alguno de sus clientes para ofrecerles, como productos financieros convenientes, los productos que estamos analizando, sin que exista elemento de prueba alguno que permita suponer que en el caso de la hoy actora fuera ella, persona carente de conocimiento financiero alguno, la que, teniendo conocimiento de la existencia de ese producto financiero, acudiera a la sucursal de Caja Madrid para ordenar la compra de los mismos sin permitir ni tolerar que se le comentara la existencia de algunos otros productos financieros. Así se deduce de la declaración del Sr. Darío , empleado de Caja Madrid, que declaró que fue él quien ofreció a la actora, con la que mantenía una relación de amistad, la compra de las preferentes, ya que se trataba de un producto sin riesgo respaldado por la solvencia de la entidad, y al que su director definió como plazo fijo con un interés espectacular, motivo por el que el testigo, como director de la sucursal dijo habérselo ofrecido incluso a sus familiares. Fue explícito al decir que se trataba de un producto complejo, difícil de explicar, que incluso la explicación no hubiera servido de nada porque era desconocedor de la verdadera situación de la entidad para la que trabajaba y en la que confiaba Nos encontramos pues ante una pequeña ahorradora, clinete minorista de una entidad bancaria; y atendiendo al perfil de la actora es claro el esfuerzo de información que tendría que haber realizado el director de la sucursal que incluso dijo desconocer qué clase de producto estaba ofreciendo, y en consecuencia, explicar las características de estos productos financieros.

A tenor de lo expuesto, resulta evidente que concurre una falta de cumplimiento de los deberes de la entidad financiera en orden a la adecuada y completa información a su cliente consumidor de los riesgos del producto que suscribía, en particular con respecto a las previsibles dificultades de su posterior transmisión y consiguiente recuperación de la suma invertida. En este sentido, no podemos olvidar que las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

No consta, ni de forma documental ni verbalmente, que se haya proporcionado una información al cliente sobre el producto que se le ofrecía, que reúna las exigencias legales. Dicha ausencia de información se proyecta, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de junio de 2018, sobre los siguientes aspectos relevantes: '1º.- Rentabilidad.- El cliente no resulta informado de que la rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora ya que su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor e, incluso, su pago puede depender de la decisión del órgano de administración. 2º.- Vencimiento.- El cliente no resulta informado de que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal, sino que es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, por lo que cabe preguntarse si los suscriptores entendieron a la hora de formalizar el contrato que no podían recuperar su dinero cuando considerarán oportuno. 3º.- Liquidez.- El cliente no resulta informado de que la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice y no a través de la restitución inmediata del nominal de la misma por la entidad de crédito a demanda del suscriptor -para la recuperación del dinero se debe dar orden de venta del producto en el mercado secundario de valores como medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente-; desconociendo igualmente que el dinero invertido en ella devenía prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. 4º.- Seguridad.- Finalmente, el producto es ofrecido por la propia entidad financiera como algo completamente seguro el cliente y no resulta informado de que, en materia de seguridad en la recuperación de la inversión, la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones, es decir, que el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), con el inconveniente de que se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre'.

Y como expresa la STS de 6 de Octubre de 2016, 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error o vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias de 20 de enero de 2014, y 12 de enero de 2014, entre otras. Las SSTS de 10 de septiembre de 2014, y 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El artículo 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y ella rt. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007. La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto'.

En definitiva, coincidimos con el criterio sustentado por el juez de instancia de que el consentimiento de la demandante fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina que al contratarlo tuvo una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.



CUARTO.- Que, al desestimarse el recurso de apelación las costas habrán de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la L.E.C..

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Cecilio Castillo González, en nombre y representación de BANKIA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm.

4 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 8 de marzo de 2019, en Procedimiento Ordinario núm. 443/2017, cuya resolución se confirma íntegramente.

Se impone las costas a la parte recurrente.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.