Sentencia CIVIL Nº 392/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 133/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000392/2019

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D.JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a 22 de noviembre del 2019.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000133/2019, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000488/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, la demandada Dña. Amparo,representado/a por el/la Procurador/a D/Dª Mª PILAR IBAÑEZ TARANCON y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª VANESA SÁNCHEZ SERRADA; parte apelada, el demandante D. Romualdo,representado/a por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ANGELES RUIZ VIARGE y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª FRANCISCO JAVIER ELÍA GARCÍA. Habiendo sido también parte el Ministerio Fiscalque se adhirió al recurso y en cuyos autos en fecha 24-1-2019 recayó Sentencia

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimarparcialmente la demanda interpuesta por D Romualdo contra Dª Amparo debiendo modificar la sentencia de 24 de abril de 2013 y adoptar las siguientes medidas: 1.-Se atribuye la guarda y custodia de la hija común Da Caridad al progenitor Sr Romualdo con mantenimiento de la autoridad familiar compartida por ambos progenitores. La menor podrá relacionarse libre y voluntariamente con la progenitora en basé a la forma modo y frecuencia que ambas acuerden. Si el actor tuviese que ingresar en prisión para el cumplimiento de la pena que le ha sido impuesta de forma subsidiaria, durante dicho periodo y de forma provisional ejercerá la custodia la progenitora con suspensión del abono de la pensión de alimentos por su parte. 2.-Se dispone una pensión de alimentos a cargo de

la Sra Amparo a satisfacer al progenitor en la cuenta que este designe en la suma de 125 € al mes y que será abonada dentro de los cinco primeros días del mismo y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC nacional a fecha 1 de enero de 2020. Para el supuesto de que el Sr Romualdo entre en prisión como la custodia de la menor pasará a ser temporal de la progenitora, durante este tiempo quedará en suspenso para la misma el abono de cantidad alguna y será aquel quien satisfaga por mes completo la cantidad de 85 euros como mínimo vital y la cantidad que resulte proporcional si no se trata de un mes íntegro, bien a

la entrada, bien a la salida. Y la misma regla de proporcionalidad se aplicará para la Sra Amparo. No procede hacer imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos del Ministerio Fiscal adhiriéndose al recurso y la parte contraria de Oposición al mismo. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-No se aportó nuevos documentos, ni propuesto prueba, acordándose por Auto de fecha 11-6-2019 la exploración de la hija menor así como certificado relativo al cumplimiento de la pena del actor con el resultado que obra en autos y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 12-11-2019

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don Julián Carlos Arque Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de Dña. Amparo la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal.

La recurrente solicita que se mantengan las medidas fijadas en la Sentencia de 24-IV-2013. El Ministerio Fiscal considera en su escrito de fecha 6-III- 2019 que debe fijarse la custodia individual materna.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C.). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

TERCERO.-La Sentencia recurrida modificaba parcialmente la Sentencia de 24-IV-2013, atribuyendo al actor la guarda y custodia de Caridad con pensión alimenticia de 125 Euros al mes y para el caso de que aquel ingresara en prisión ejercería la custodia la recurrente de manera provisional, y abonando el recurrido una pensión de 85 euros al mes o la cantidad que resulte proporcional.

CUARTO.-El artículo 752.1 LEC establece; que los procesos a los que se refiere este título se decidirán con arreglo a las fechas que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubiera sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Se ha practicado en esta instancia la Audiencia de la menor, y tal como consta igualmente de los informes aportados por el IASS de 9-VII-2019 y 25-09-2019 , la Administración ha asumido 'ex lege' la tutela de la menor ( Caridad ) ante la situación de riesgo de ésta, por lo que al margen de los recursos que frente a las resoluciones administrativas puedan deducir ambos progenitores, es obvio que procede la suspensión de la autoridad familiar de estos, mientras dure la tutela automática de la entidad pública (Art. 91 CDFA), por lo que procede así declararlo, desestimándose el recursos y la adhesión del Ministerio Fiscal, con revocación de la Sentencia apelada.

QUINTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Amparo y la adhesión del Ministerio Fiscal frente a la Sentencia de fecha 24-01-2019, debemos modificar la indicada resolución, en el sentido de suspender provisionalmente la autoridad familiar y la custodia para ambos progenitores respecto de la hija común, Caridad, y el resto de medidas inherentes a la misma, en tanto tenga asumida el IASS la tutela 'ex lege' de la indicada menor.

Todo ello sin perjuicio de la Oposición que frente a las resoluciones administrativas puedan ejercitar las partes en el procedimiento correspondiente.

Manteniéndose las medidas establecidas en la S. de 24-04-2013 en lo que no afecte a la menor.

No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en su caso para recurrir, al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.