Sentencia CIVIL Nº 392/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1286/2019 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A nº 392/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

D. Victor Manuel Escudero Rubio

D. Fernando Caballero García

Juicio ordinario nº 892/2017

Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Córdoba

Rollo nº 1286/2019

En Córdoba, a ocho de mayo de dos mil veinte

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de febrero de 2019, dictada en autos de procedimiento ordinario nº 892/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de D. Justino, representado por el Procurador SR. PALMA HERRERA y asistido del Letrado SRA. MONTAÑO VALCÁRCEL, contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representada por el Procurador SRA. VILLÉN PÉREZ y asistida del Letrado SR. MÁRQUEZ MORENO, habiendo sido en esta alzada parte apelante CAJASUR BANCO, S.A.U. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 13 de febrero de 2019 se dictó sentencia en autos de procedimiento ordinario nº 892/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Palma, en nombre y representación de D. Justino, frente a BBK CAJASUR y, en consecuencia, en relación con las escrituras de préstamo y ampliación suscritas por las partes el 21/6/2010 y el 9/3/2012:

1. Se declara la nulidad por tener carácter abusivo de la cláusula de limitación del interés variable (cláusula suelo) impuesta al demandante en ambas escrituras, estipulación tercera.

2. Se condena a la entidad demandada a la eliminación de dicha cláusula suelo.

3. Se condena a la entidad demandada a devolver íntegramente los intereses cobrados de más desde la firma de cada contrato y hasta su efectiva supresión, con los intereses legales desde cada pago y los procesales que correspondan.

4. Se declaran nulas por abusivas las cláusulas cuarta y quinta relativas a comisión de reclamación de posiciones deudoras y gastos a cargo del prestatario; se declara la validez de la cláusula cuarta en cuanto a la comisión de apertura repercutida en el prestatario.

5. Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, eliminando dichas cláusulas del préstamo hipotecario.

6. Se condena a la entidad demandada abonar a la parte actora las sumas indebidamente abonadas por el prestatario en virtud de las cláusulas declaradas nulas, que ascienden a SEISCIENTOS ONCE EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO (611, 01 EUROS) por gastos en 2010, OCHOCIENTOS EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (800, 95 euros) en 2012 y MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (1363, 76 EUROS) por las sucesivas tasaciones que el Banco impuso al prestatario, con los intereses legales desde la fecha de su pago y los procesales que correspondan.

7. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJASUR BANCO, S.A.U. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 8 de mayo de 2020.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 13 de febrero de 2019, dictada en autos de procedimiento ordinario nº 892/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de determinadas cláusulas referentes a los préstamos hipotecarios suscritos por el actor: suelo, comisión por reclamación de posiciones deudoras y gastos, condenando a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. CAJASUR BANCO, S.A.U. recurre tres pronunciamientos: a) la nulidad de la cláusula suelo, entendiendo que el actor carece de acción en virtud de la renuncia llevada a cabo en los negocios jurídicos de 22 de julio de 2015; b) la condena al abono de los gastos de tasación, al no estar obligado legalmente a ello, teniendo en cuenta el criterio de diversas audiencia provinciales; y c) la declaración de nulidad de la cláusula que impone la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

SEGUNDO:INEFICACIA DE LA RENUNCIA DEL ACTOR

En primer lugar, el presente recurso debe determinar la eficacia de los acuerdos de novación aportados como documentos nº 13 y 14 de la demanda, ya que la demandada no cuestiona en el recurso la valoración que se hace en la instancia respecto de la falta de cumplimiento por parte de la entidad bancaria de los requisitos de transparencia en relación a la cláusula suelo. Únicamente, sostiene que en virtud de la novación el demandante carece de acción para obtener judicialmente la declaración de nulidad, con la consiguiente restitución de prestaciones. Se esgrime que el citado acuerdo, que incluía una expresa declaración de satisfacción de derechos (estipulación 6ª), no supone una renuncia a reclamar sobre lo novado, sino un acuerdo transaccional de las partes libremente aceptado, tratándose de un acuerdo totalmente claro y gramaticalmente comprensible.

Dichos negocios jurídicos están fechados el 22 de julio de 2015 y mediante ellos se elimina la cláusula suelo (estableciéndose temporalmente un periodo con interés fijo), y se modifica la cláusula relativa a los intereses de demora y vencimiento anticipado. Por último, en la estipulación 6ª se establece: 'la parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo de interés, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la eficacia de acuerdos similares suscritos por clientes de Cajasur Banco, S.A.U. con esta entidaD.

Así, la sentencia de 11 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 888/2018) analiza pormenorizadamente la cuestión, señalando que ' ahora bien, en el sentido ya señalado en la sentencia núm.532/2017 de fecha 22.9.2017 (Rollo 416/2017 ), ha de tenerse en cuenta que la renuncia al ejercicio de la acción -conforme a reiterada Jurisprudencia- exige la prueba de un previo conocimiento pleno del posible ejercicio de un derecho que posibilita para reclamar alguna cosa o exigir una conducta, y además, con igual exigencia, se impone una manifestación clara, expresa, contundente, categórica, inequívoca e indudable, a su posterior ejercicio, sabiendo también los perjuicios de que tal renuncia puede conllevar. Es decir, ha de quedar acreditado el alcance del conocimiento que tenía el actor acerca de las consecuencias de la posible nulidad de la cláusula suelo, pues difícilmente puede admitirse la validez de la renuncia a los derechos cuando se desconoce al alcance de los derechos renunciados.

Como decíamos en Sentencia de 9.11.2017 (Rollo 537/2017 ) 'no acreditándose tampoco mayor información, que no constaba en el acuerdo, ni previamente al mismo, sobre el alcance de los derechos a renunciar con ocasión siquiera de la novación, no cabe admitir tampoco una renuncia, en realidad anticipada sobre los mismos, contradictoria por ello con los preceptos antes destacados ( arts 6.2 Cc y 86.7 LGCU)'.

No se desconoce que con posterioridad al dictado de las sentencias citadas, el Tribunal Supremo en Sentencia 205/2018, de 11 de abril , ha dado validez a la transacción posterior con el fin de evitar una controversia judicial. En dicha sentencia, el Pleno de la sala 1ª del TS considera que en el caso que estudia hay una transacción, que no novación, en la medida en que se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales (después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones), y en el acuerdo se advierte la causa propia de la transacción, cual es evitar una controversia judicial sobre la validez de estas concretas cláusulas y sus efectos. La Sala 1ª del TS distingue este supuesto del contemplado en su sentencia 558/17, de 16 de octubre , donde se trataba de una novación modificativa, y no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. Ahora bien, tal como explica el Tribunal Supremo en la referida sentencia, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado el acuerdo, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. De hecho, añadimos, la jurisprudencia comunitaria ha otorgado carta de admisibilidad a la voluntad del consumidor para que no se excluya la cláusula abusiva, pero sólo si se trata de un consentimiento libre e informado (STJUE 23.2.2013).

En el caso de autos, no sólo no existe ninguna trascripción manuscrita que, en palabras del Tribunal Supremo 'contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido', sino que el 'DOCUMENTO PRIVADO' (gráficamente denominado) 'NOVACIÓN MODIFICATIVA PRÉSTAMO HIPOTECARIO' no se trata de una transacción.

La transacción supone mutuas contraprestaciones ('Dando, prometiendo o reteniendo cada uno alguna cosa', dice el artículo 1809 del Código Civil ) para poner término a un pleito o poner fin a uno iniciado, y en el caso no consta que lo hubiera, ni siquiera se ha esgrimido que hubiera habido algún tipo de reclamación previa o contactos tendentes entre las partes con el fin de evitar una futura controversia. De hecho, lo único que se indica en la demanda es que 'Posteriormente, en fecha 17 de julio de 2015, tras ser llamados insistentemente por los empleados de CAJASUR, mi representado y su esposa y bajo el pretexto de 'premiarlos por ser unos buenos clientes', firmaron un contrato privado de novación de préstamo hipotecario, por el cual el 'interés ordinario' pasaría a ser del 2, 59%'. Esta cita para comparecer a la firma del documento de novación (íntegramente PRE-redactado) al hoy apelado, no ha sido negada expresamente en la contestación, por lo que de conformidad con el artículo 405.2 LEC nos permite considerar tal silencio como una admisión tácita de tal hecho.

Tampoco se comprueba la existencia de una 'mutuas' contraprestaciones, sino que la entidad bancaria de Mot. propio, teniendo ya plena conciencia que la cláusula suelo venía siendo declarada abusiva, se apresta a modificar el contrato para evitar mayores perjuicios.

A este respecto es muy ilustrativa la fecha del acuerdo, el 17.7.2015, y no sólo porque ya había recaído la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que ponía de relieve el carácter abusivo de las cláusulas de limitación de los tipos de interés remuneratorio si no se había cumplido el doble control de incorporación y transparencia, sino que es determinante -en el caso de autos- el hecho de quien ofrece al consumidor el documento prerredactado, es CAJASUR BANCO, S.A.U., siendo así que unas semanas antes (el 24.5.2015) el Tribunal Supremo había desestimado el recurso de casación interpuesto por esa entidad contra la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 21.5.2013, que confirmaba la dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba en sentencia de 16 de noviembre de 2012 y que estimaba una acción colectiva por la que declaraba la nulidad de la limitación de los tipos de interés en la cifra del 3 y 12 % y 4 y 12 % y se condenaba a BBK BANK CAJASUR S.A. (hoy CAJASUR BANCO S.A.U.) a eliminar tales condiciones generales y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, por lo que en el momento de la celebración del acuerdo, CAJASUR BANCO, S.A.U., era conocedora de la dudosa validez de la estipulación en cuestión, que presentaba un cariz semejante al que había sido objeto de enjuiciamiento en los términos apuntados.

En conclusión, a diferencia del supuesto enjuiciado en Sentencia núm.205/2018 de 11.4.2018 (Casación e Infracción Procesal núm.751/2017 ), el documento novatorio (que no transacción, al no existir ninguna voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito) suscrito en este caso ni contiene una ratificación de la validez y vigor del préstamo, ni ninguna trascripción a mano por parte del prestatario de ningún texto semejante o parecido al allí contemplado. Es más, no existe la más mínima prueba que en dicha novación, y en la que se introduce una renuncia de derechos que corresponden al consumidor, se hayan cumplido las exigencias de transparencia en el sentido de estar en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de dicha renuncia. Ni siquiera se alega ni se acredita dicho conocimiento por la parte demandada, a quien le incumbía la prueba.

Por lo expuesto, ninguna virtualidad tiene para la cuestión debatida el documento de fecha 17.7.2015, por lo que procede confirmar la sentencia apelada'.

En el mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia de 10 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 880/2018).

Las consideraciones que se hacen en ambas resoluciones son perfectamente aplicables al presente supuesto.

En primer lugar, no nos encontramos ante una transacción, sino ante una simple novación. Por un lado, el propio documento califica el negocio como una novación, al indicar que 'es objeto del presente acuerdo, exclusivamente, la novación modificativa de (...)'. Aunque la calificación que hacen las partes del negocio jurídico no es determinante para establecer su verdadera naturaleza, en el presente caso dicha calificación refuerza aún más su consideración como mera novación. Por otro lado, no existe situación de incertidumbre, pues Cajasur era plenamente consciente de la nulidad de la cláusula suelo, así como del resto de estipulaciones novadas, conforme a la doctrina emanada del TS y del TJUE. Por último, no existen concesiones recíprocas, puesto que Cajasur se limita dejar sin efecto unas estipulaciones nulas, nulidad que era conocida por aquélla.

En segundo lugar, no queda acreditado que se le explicara al actor el contenido y alcance de renuncia, así como la situación judicial en la que se encontraba la cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidaD. La mera lectura del documento no permite al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias jurídicas y económicas de la renuncia, al no indicarse de forma precisa las consecuencias de éstas, ni advertirle que estaba pendiente del TJUE la cuestión relativa a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. La entidad demandada aduce que el actor fue debidamente informado sobre tales cuestiones. Sin embargo, el empleado de la demandada que, según ella, había intervenido en firma del documento no compareció como testigo en el acto del juicio.

Por tanto, se desestima el recurso en este punto.

TERCERO:GASTOS DE TASACIÓN.

La sentencia recurrida condena a la devolución de la totalidad de los mismos.

Frente a los criterios del recurrente, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosos casos sobre esta cuestión, entendiendo en el estado actual de nuestra Jurisprudencia que la entidad bancaria está obligada a la devolución de las cantidades percibidas por tal concepto. Así, en la sentencia de 27 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1227/2018) señalamos que 'no están interesados en la referida tasación los prestatarios por tener que dar una garantía al acreedor que les presta el dinero, sino antes al contrario, se trata pura y simplemente, por un lado, de cumplimentar las exigencias que ya dispone la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981 , que determina la obligación de la prestamista de tasar los bienes ofrecidos en garantía hipotecaria, pues tiene marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría otro argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida; y por otro, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En sentido negativo a la aceptación de este tipo de cláusula se muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1, de 1.2.2018, recurso 467/2015 , que remitiéndose a otra anterior de la sección 5 de la misma, de 6.7.2017, afirma que 'la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle oportunidad alguna de tasación alternativa está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato'. Es cierto que existen criterios contrarios como el expresado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3, de 29.1.2018, recurso 540/2017 , que remitiéndose a la sentencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 2.6.2017 . En idéntico sentido esa misma Audiencia Provincial, sección 4ª, de 26.1.2018, recurso 476/2017). Estas se apoyan es que es obligatorio para este tipo de préstamo ofrecer una garantía suficiente por lo que habrá de ser tasado bien por servicio de la entidad o por profesional habilitado designado por el cliente (artículo 3 bis I.), que estará obligado a aceptar la prestamista que podrá realizar comprobaciones sin repercutir su coste al cliente. Pero, por el contrario y en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo, entendemos que es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria'. También nos pronunciamos en ese sentido, entre otras, en la sentencia de 29 de octubre de 2018 (ROJ: SAP CO 1117/2018).

Más recientemente, hemos indicado en la sentencia de 25 de marzo de 2019 (ROJ: SAP CO 141/2019), que 'por lo que se refiere a los gastos de tasación, tal y como hemos señalado en resoluciones anteriores como por ejemplo en la sentencia de 3 de abril de 2017 (rollo 206/18 ), la entidad prestamistas tiene que dar cumplimiento a las exigencias de la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981 , ya que están marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría un argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida. Por otro lado, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo tanto, es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria. Por lo tanto, procede desestimar este motivo de apelación relativa a la tasación'.

Por tanto, la sentencia debe ser confirmada en este punto.

CUARTO:NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUE FIJA LA COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.

Considera la recurrente que la cláusula que impone su pago a los prestatarios no es abusiva.

Esta cuestión debe ser analizada según la doctrina recogida en la STS de 25 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3315/2019). En ella se indican los requisitos necesarios para la validez de las mismas desde la perspectiva de la normativa bancaria: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente, de modo que las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. La sentencia recoge los criterios del Banco de España al respecto, según los cuales la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Teniendo ello en cuenta, la sentencia fija lo parámetros a tener en cuenta, indicando que 'si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial) (...) Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

Por último, el Tribunal Supremo niega que dicha comisión pueda identificarse con una cláusula penal.

Examinada la cláusula pactada en la escritura de préstamo hipotecario, debe confirmarse su nulidad, puesto que se presenta como una comisión automática y que puede reiterarse por cada cuota, sin que se especifique con qué servicios se corresponde y qué tipo de reclamación comprende.

Por ello, se confirma la sentencia en este punto.

QUINTO:COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJASUR BANCO, S.A.U. contra la sentencia de 13 de febrero de 2019, dictada en autos de procedimiento ordinario nº 892/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos. El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.