Sentencia CIVIL Nº 392/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 515/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000392/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 5 de junio del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 515/2019, derivado del Oposición
medidas en protección menores nº 20/2017 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante, el demandante, D. Jose María , representado por el Procurador D. Juan Torres Delgado
y asistido por el Letrado D. Alfonso Arbeloa Roch; parte apelada, la demandado , AGENCIA NAVARRA DE
AUTONOMIA Y DESARROLLO DE LAS PERSONAS-GOBIERNO DE NAVARRA, representada y asistida por el
LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA. Con Intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODRíGUEZ ANTÚNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de noviembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Oposición medidas en protección menores nº 20/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMAR la oposición planteada por el Procurador de los Tribunales, D. Juan Torres Delgado, actuando en nombre y representación de D. Jose María , confirmando las resoluciones administrativas impugnadas. Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Jose María .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, AGENCIA NAVARRA DE AUTONOMIA Y DESARROLLO DE LAS PERSONAS-GOBIERNO DE NAVARRA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 515/2019, en el que por Auto de fecha 11 de diciembre del 2019 se desestimó la práctica de prueba solicitada por la parte apelante. Notificada dicha resolución a las partes fue recurrida en reposición el cual fue desestimado, habiéndose señalado el día 14 de mayo del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Hasta cuatro resoluciones de la Agencia Navarra de de Autonomía y Desarrollo de las Personas recurrió el Sr. Jose María , referidas a la situación de su hijo menor Jesús Manuel : resolución 6897/16, de 23 de noviembre, por la que se declaró al menor en situación de desamparo; resolución 6808/16, de 23 de noviembre, por la que la Administración asumió la tutela del menor y acordó la delegación de la guarda provisional a favor del padre; resolución 1493/17, de 15 de marzo, por la que se la Administración asumía la guarda del menor y su ingreso en el COA; y resolución 2911/17, de 19 de mayo, por la que se dio de baja al menor en el COA y se acordó su ingreso en la Fundación DIRECCION000 en régimen de acogimiento residencial con régimen de visitas para el padre.

La sentencia aquí apelada desestimó la impugnación de esas cuatro resoluciones. Razona la juzgadora a quo que el menor se encontraba efectivamente en situación de desamparo, como así fue ratificado en otro procedimiento judicial anterior instado por la madre contra similar declaración administrativa, por cuanto el menor en aquella época se encontraba bajo la custodia de la madre, resultando el padre una figura periférica. Igualmente la sentencia de instancia valora que en febrero de 2017 el padre renunció a la guarda del menor, concluyendo que no pudo contener el comportamiento disruptivo del menor. Finalmente la juzgadora de instancia considera que las medidas últimas adoptadas por la Administración resultan adecuadas y beneficiosas para el menor a fin de canalizar su situación y encauzar a largo plazo una progresiva recuperación de la relación paterno-filial.



SEGUNDO.- El Sr. Jose María recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia denunciando primeramente dos infracciones procesales generadoras de nulidad de actuaciones. Por un lado reprocha que el juzgado de instancia no hubiese acumulado en un único procedimiento la demanda de la madre contra una anterior resolución administrativa de declaración de desamparo del menor y su demanda contra la resolución 6897/16 de similar alcance, censurando haber sufrido indefensión porque no fue parte en el procedimiento instado por la madre y la sentencia aquí apelada se sustenta en la sentencia que recayó en el mismo.

Por otro lado el demandante alega indefensión porque la unión como prueba de la sentencia recaída en el procedimiento instado por la madre fue acordada por el juzgado a quo como diligencia final, sin que se le haya dado traslado y posibilidad al demandante de formular alegaciones al respecto. En cuanto al fondo del asunto, el apelante considera que la sentencia no valora la eventual situación de desamparo del menor con respecto del padre, sino por el contrario únicamente con respecto de la madre, y así defiende que con el padre no existía desamparo precisamente por razón de que se acordó la guarda provisional a su favor. Asimismo, considera que la Administración incurre en contradicciones, por reprocharle castigos desmedidos al menor y a la vez falta de imposición de límites, y considera que la situación dada en febrero de 2017 no deriva de su incapacidad parental sino de un episodio personal y familiar vivido por el menor con la familia materna en las Navidades de 2016.

La Administración demandada se opuso al recurso de apelación defendiendo que el conjunto de medidas adoptadas en este caso resultan beneficiosas para el superior interés del menor Jesús Manuel , y destaca que el propio demandante aceptó tanto en julio de 2016 como posteriormente en febrero de 2017, cuando entregó de nuevo al menor, la intervención administrativa y la residencia en el COA. En igual sentido el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación.



TERCERO.- Deben resolverse en primer lugar los dos motivos de apelación de carácter procesal planteados por el recurrente en apelación.

Primeramente denuncia una nulidad de actuaciones porque el juzgado de instancia no acumuló, tramitó y resolvió en un único procedimiento la demanda de oposición de la madre contra la declaración de desamparo del menor y la demanda del padre en oposición a otra similar resolución administrativa.

Ciertamente el art. 780.5 LEC determina que 'Si el Ministerio Fiscal, las partes o el Juez competente tuvieren conocimiento de la existencia de más de un procedimiento de oposición a resoluciones administrativas relativas a la protección de un mismo menor, pedirán los primeros y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la acumulación ante el Juzgado que estuviera conociendo del procedimiento más antiguo'.

No obstante lo anterior, para poder decretar una nulidad de actuaciones tanto el art. 225 LEC como el art. 238 LOPJ exigen que la eventual vulneración de una norma procesal haya causado indefensión real y efectiva a las partes. Y esto último no se observa en el caso que nos ocupa, a pesar de que no se tramitasen en un único procedimiento las respectivas impugnaciones de madre y padre de diferentes resoluciones administrativas de declaración de situación de desamparo de su hijo menor de edad.

El demandante Sr. Jose María no ha visto mermados sus derechos y posibilidades de alegación contra la resolución 6897/16, que es la que en concreto recurre porque declaró a su hijo menor en situación de desamparo. Su ausencia de intervención en el procedimiento instado por la madre contra otra resolución administrativa, distinta y anterior, que igualmente declaró en desamparo al menor Jesús Manuel no ha mermado su derecho de defensa en el presente procedimiento, que ha podido ser desplegado -y de hecho así ha sido efectivamente- en todo su alcance y capacidad, con independencia de que haya sido con resultado desestimatorio.

El apelante refiere que ha sufrido indefensión porque la sentencia aquí apelada se sustenta en la anterior sentencia recaída en el procedimiento instado por la madre. Sin embargo esto no es así. La sentencia objeto de la presente alzada efectivamente asume los argumentos de aquella anterior sentencia recaída en la impugnación a la situación de desamparo instada por la madre, pero no es ese su único sustento y fundamento, sino que por el contrario también toma en consideración que el propio Sr. Jose María ratificó en juicio la situación de hecho del menor en la época (verano de 2016), su aceptación en julio de 2016 de la intervención administrativa y su condición de figura periférica, todavía, para el menor en aquella época según la prueba pericial. Es cierto que el demandante ha querido documentar que en septiembre de 2016 quiso interponer una demanda de modificación de medidas de divorcio encaminada a obtener la atribución de la guarda y custodia del menor, pero ello no varía la materialidad sustantiva de la situación, pues únicamente acredita una intención, todavía no concretada ni satisfecha, de modificar aquella realidad.



CUARTO.- En segundo lugar el recurrente también alega indefensión en el hecho de que el juzgado a quo acordó la unión como prueba de la sentencia recaída en el repetido procedimiento anterior instado por la madre contra la declaración de desamparo del menor. Argumenta que dicha prueba quedó unida como diligencia final sin que se le hubiese dado traslado previo para poder formular alegaciones al respecto.

Por el contrario lo cierto es que el art. 752 LEC dispone como regla particular o especial en la tramitación de los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores que 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes'.

Por tanto en el caso que nos ocupa es conforme a derecho, por excepción, habida cuenta de la singular materia de que trata el presente litigio, la aportación de una prueba como la ahora censurada por el recurrente, esto es, de oficio por el tribunal como diligencia final, en tanto en cuanto la juzgadora a quo la consideró una prueba pertinente.

Máxime teniendo en cuenta, como ya se ha indicado anteriormente, que no se produce indefensión material, real y efectiva al demandante porque no consta que la sentencia aquí apelada se fundamente exclusivamente en la anterior sentencia dictada en el procedimiento instado por la madre, sino que utiliza la misma como instrumento de contextualización de la situación del menor en el momento de dictarse la resolución 6897/16 aquí discutida y toma en consideración, adicionalmente, otros determinantes elementos.



QUINTO.- Descartados por tanto los motivos formales del recurso de apelación, procede pasar a analizar las objeciones de fondo que plantea el recurrente contra los motivos de desestimación de sus demandas de oposición contra las cuatro resoluciones administrativas discutidas.

En relación con la resolución 6897/16 que declaró en situación de desamparo al menor Jesús Manuel lo cierto es que debe ratificarse la sentencia de instancia, en tanto en cuanto la Sala comparte la valoración de la juzgadora a quo sobre la situación del menor. Queda avalada la decisión de la Administración porque en aquella época, año 2016, el menor estaba bajo la custodia de su madre y la situación en la que se encontraba Jesús Manuel era de ausencia de protección y asistencia tanto moral como material, de acuerdo con lo previsto en el art. 172 del Cc según el cual 'Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material'.

Esta realidad está correctamente ponderada en la sentencia de instancia, y como ya hemos adelantado no exclusivamente en función de lo determinado en la sentencia que resolvió la demanda de oposición a la declaración administrativa de desamparo interpuesta en su día por la madre. Ciertamente esa sentencia constituye un pilar relevante para el análisis de la cuestión, y demuestra que durante la convivencia con la madre y la familia materna el menor Jesús Manuel desarrolló un notable grado de desestabilidad respecto del cual la Administración ya había reaccionado en 2015 (facilitando un domicilio a la madre), pero sin que mejorasen las aptitudes y capacidades parentales de la madre ni mejorase la situación del niño. Pero estas valoraciones no constituyen, en modo alguno, el único elemento de sustento de la decisión ahora apelada. Por el contrario cobra especial relevancia la declaración del propio demandante Sr. Jose María , quien ratificó la situación en la que se encontraba su hijo en la convivencia con la madre y la familia materna y los problemas tanto de salud (por sobrepeso) como de actitudes disruptivas presentados por el menor (violencia en el ámbito escolar).

Por tanto no solo la sentencia de la demanda interpuesta por la madre, sino también la declaración del Sr.

Jose María son instrumentos que avalan la declaración de desamparo del menor, habida cuenta de que ambas pruebas evidencian la realidad material de la convivencia del niño con la madre y la familia materna y las disfunciones que la misma generaba, ya durante largo tiempo, en Jesús Manuel , tanto a nivel físico como psicológico.

El recurrente plantea que la situación expuesta afectaría a la situación del menor con respecto de su madre, pero no con respecto del padre, subrayando que al respecto no existía desamparo porque le fue otorgada la guarda del niño por la Administración. Este último dato no es por sí solo revelador, como se pretende en el recurso de apelación, de la inexistencia del desamparo evidenciado, dado el diferente alcance de la asunción de la tutela por desamparo y de la atribución de la guarda. El desamparo existe porque en las fechas que nos ocupan (noviembre de 2016) el menor venía arrastrando una situación personal de notoria desprotección, y así de hecho ya en el verano de 2016 el propio Sr. Jose María se mostró conforme con la intervención administrativa y el ingreso de Jesús Manuel en el COA, hecho contradictorio con la posterior discusión de la situación de desamparo declarada pocos meses después.

La sola voluntad de disposición del padre no es un elemento que rompa la situación de desamparo constatada.

Como indica el TS, 'Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor' ( STS 565/09) .

El recurrente no ha acreditado que el beneficio y superior interés del menor pasase actualmente por el restablecimiento directo de la unidad familiar con el padre ni que ello ofreciese inmediatas garantías de eliminación de los riesgos y condiciones de desamparo en que se encontraba el menor.

Antes al contrario, concurre a este respecto un dato relevante y determinante, puesto de manifiesto por la juzgadora a quo, y es que el psicólogo del servicio de Atención a Menores en Dificultad Social del Gobierno de Navarra, Sr. Emilio , quien ha llevado seguimiento del caso, manifestó que en las fechas que nos ocupan el padre era todavía una figura periférica para el menor, por lo tanto todavía insuficiente como para aportar una estabilidad que automáticamente rompiese la realidad de desamparo, al no evidenciarse aptitudes y condiciones adecuadas para atender la singular situación de Jesús Manuel .

Por lo expuesto procede confirmar la sentencia apelada en relación con la oposición a las resoluciones núms.

6897/16 y 6898/16 que declararon al menor en desamparo y que determinaron la asunción de su tutela por la Administración y la guarda provisional al padre.



SEXTO.- El segundo conjunto de resoluciones administrativas impugnadas por el apelante lo conforman la resolución nº 1493/17, que el 15 de marzo determinó la asunción de la guarda del menor por la Administración; y la resolución nº 2911/17 que en fecha 19 de mayo determinó la baja de Jesús Manuel en el COA y su ingreso en la Fundación DIRECCION000 en régimen de acogimiento residencial.

El recurso de apelación también debe decaer a este respecto, sin que ninguno de los motivos del recurso de apelación desvirtúe en modo alguno las conclusiones trazadas por la juzgadora de instancia.

A nivel fáctico concurre un hecho determinante en el caso de Jesús Manuel , y es que tras venir ejerciendo el padre la guarda provisional desde noviembre de 2016, de conformidad con la resolución administrativa nº 6898/16, el día 24 de febrero de 2017 el padre renunció a dicha guarda y dejó al menor nuevamente en manos de la Administración, presentándolo físicamente ante el servicio de Valoración de Situaciones de Desprotección del Gobierno de Navarra.

En primer lugar ninguna prueba acredita que aquella renuncia fuera forzada o coaccionada en modo alguno.

Por el contrario fue el Sr. Jose María quien creó una situación ante la que la Administración se vio en la obligación de dar alguna respuesta, al presentar al menor en el servicio, mostrándose incapaz de contener su comportamiento disruptivo. Que ante tal situación la Administración plantee como posibilidad la firma de la renuncia a la guarda del menor no representa ninguna coacción ni sustracción de la libertad de tomar la decisión por el padre de modo libre y voluntario.

En segundo lugar el recurrente insiste en que el motivo por el que la situación llegó a tal extremo no fue su incapacidad parental, sino unas singulares circunstancias familiares vividas por el menor en las navidades de 2016 en el entorno de la familia materna (en concreto el fallecimiento de la abuela materna y la responsabilización por parte del abuelo materno al Sr. Jose María por los disgustos generados en relación con Jesús Manuel ). La información asistencial y sociolaboral recabada en los autos no avala tal planteamiento, pero es que en cualquier caso lo que se está confirmando con todo ello por el propio recurrente es esa incapacidad o superación de las aptitudes propias que sufrió con respecto del menor. Es decir, que el demandante en todo caso no pudo afrontar la problemática que se le planteaba, resultando inocuo el supuesto origen de tal problemática (que no se antoja puntual y atomizado, sino por el contrario dinámico en la larga evolución de la desestabilidad del menor, y así de hecho están demostradas varias consultas y peticiones de ayuda del padre a los servicios sociales a lo largo de los meses de convivencia bajo su guarda por dificultades para contener el comportamiento de Jesús Manuel ) y siendo lo relevante esa imposibilidad como guardador.

La renuncia a la guarda provisional determinó una solución correcta por parte de la Administración, avalada en la sentencia recurrida y ahora avalada en apelación, cual es la de asunción de su guarda por la Administración.

Tampoco puede considerarse que la renuncia a la guarda provisional fue efectuada por el padre con la finalidad, expuesta en el recurso de apelación, de que a través de la misma el menor recibiese la atención médica y tratamiento psicológico necesarios. Se trata de una cuestión no acreditada, y que en ningún caso avalaría una renuncia a la guarda del menor, por cuanto la decisión de tratar o no tratar médica y psicológicamente a un paciente es una decisión de índole estrictamente médico, que debe ser analizada y tomada por los especialistas del ramo, y respecto de la cual nada tiene que ver la Administración social.

Por lo demás no se observa déficit o inverosimilitud alguna en los informes emitidos por la Administración en el seguimiento del menor Jesús Manuel , y menos aún falsedad en los términos apuntados en el recurso de apelación. No cabe reducir la grave problemática que nos ocupa a que unos informes achacan al padre la falta de imposición de límites y otros el ser excesivamente estricto, siendo que ambos desajustes pueden producirse perfectamente en diferentes momentos temporales y siendo que, en cualquier caso, es la valoración en conjunto del seguimiento e informes y las circunstancias reveladas en los mismos la que confirma la conveniencia de las decisiones administrativas discutidas.

Finalmente, también resulta conforme a derecho el acogimiento residencial acordado por la Administración en mayo de 2017 a través de la Fundación DIRECCION000 , habida cuenta de que representa una evolución (sin que pueda prolongarse el ingreso en el COA más de lo necesario) que facilita al menor un entorno mejorado.

A este respecto la pericial judicial recabada por el juzgado de instancia, de la psicóloga forense Dra. Loreto , demuestra la necesidad de avanzar con cautela hacia la recuperación del menor, en quien aprecia daño psíquico, dados los antecedentes y la sensación de abandono vivida por el mismo en febrero de 2017. La falta de exploración del menor por el juzgado o por la psicóloga forense no constituye por sí sólo un déficit determinante en el caso que nos ocupa, habida cuenta de la abundante y clara prueba documental existente y del prudente criterio de la Sra. Loreto de no facilitar una revictimización del menor, con nuevas exploraciones, dado que ya ha pasado repetidamente por muchos profesionales. Además, existe a la vez un régimen de visitas con el padre que encaja en ese contexto de recuperación paulatina, resultando en consecuencia que las medidas adoptadas resultan acordes con la situación personal del momento actual, considerando la Sala salvaguardado el superior interés del menor, con primacía sobre el derecho del progenitor biológico y con finalidad a largo plazo, dadas las circunstancias, de intentar la reintegración familiar.

Todo lo expuesto determina en definitiva la ratificación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación, no procederá efectuar imposición de costas de la presente alzada, en atención a la singularidad fáctica del asunto enjuiciado y al interés público subyacente en el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Torres Delgado, en nombre y representación de D. Jose María , contra la sentencia de 14 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona en el procedimiento de Oposición a Medidas de Protección de Menores nº 20/2017, que se CONFIRMA.

Todo ello sin imposición del pago de las costas generadas con el recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.