Sentencia CIVIL Nº 392/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 1105/2021 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo nº 001105/2021

SENTENCIA Nº 392

Ilmos. Sres.: Presidente:

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistradas:

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia, a siete de octubre de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) [JVD] - 000428/2020, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una, como demandada-apelante Dª Regina, representada por la Procuradora Dª MERCEDES PERIS GARCÍA y dirigida por la Letrado Dª MARÍA VICENTA NAVARRO SALVADOR, y, de otra, como demandante-apelada LA ENTIDAD CORAL HOMES, S.L. representada por el Procurador D. MAURICIO GORDILLO ALCALA y dirigida por el Letrado D. ENRIQUE JESÚS ALABADI TOLEDO.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos se dictó sentencia el 14 de Mayo de 2.021 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'Se estima la demanda interpuesta por Coral Homes, S.L. contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la Pobla de Farnals, CALLE000, número NUM000, luego identificados en la persona de Regina, declarando haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en la Pobla de Farnals, CALLE000, número NUM000, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, requiriéndole al desalojo de la finca objeto del litigio en el plazo legal, dejándola libre y expedita y a disposición de la propiedad, en el plazo que marca la Ley, con apercibimiento de lanzamiento a su costa en la fecha señalada si así no lo hiciera. Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en

donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 3 deOctubre de 2.022para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que ha dado lugar a este juicio, la actora ejercita acción de Desahucio por Precario frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en La Pobla de Farnals, CALLE000, número NUM000, en virtud de la Escritura de Aumento de capital social de la sociedad Coral Homes SLU mediante aportación no dineraria y de Ejecución y Formalización en instrumento público de decisiones sociales entre las mercantiles Buildingcenter, SAU y Coral Homes, SL, y que fue otorgada el 16 de Noviembre de 2018 ante el Notario de Madrid, Don Antonio Morenés Gilés, protocolo 2799, tal y como consta en la información registral que se acompaña como documento nº - 1 -.

Sostiene que la citada vivienda se encuentra ocupada por terceros que carecen de título que legitime su ocupación, no existiendo causa, autorización o consentimiento prestado por mi mandante y que permita la posesión del inmueble por parte de éstos.

Opuso la demandada personada Dña. Regina, que era titular de la vivienda sita en la CALLE000, NUM001 de La Pobla de Farnals/Valencia.

Que la demandante pretende mediante proceso de desahucio por precario desahuciar a la que fue ejecutada en el procedimiento de ejecución hipotecaria, por parte de la entidad bancaria Caixabank, como se acredita mediante el Auto de 30 de enero de 2015 dictada en los Autos de Ejecución Hipotecaria núm. 466/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Massamagrell.

Que la actora en el actual proceso es la sociedad que resultó adjudicataria en aquel proceso, y que posteriormente trasmite a otras entidades.

Que queda acreditado que CAIXABANK, S.A, es el socio único de la sociedad actora CORAL HOMES, S.L y, por tanto, la entidad bancaria que ejecutó la hipoteca, y por ello, la acción que debería haberse ejercitado, no es el desahucio por precario, sino el lanzamiento dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Que no existe constancia de que en aquel procedimiento, la ahora actora intentara el lanzamiento de la demandada y que esta fuera lanzada posteriormente a la adjudicación y una vez fuera, se volviera a instalar en la vivienda.

Considera que la utilización del proceso de desahucio por precario implica un fraude de ley, apreciable de oficio, ya que mediante su interposición se priva indebidamente a la demandada de poder utilizar, antes del lanzamiento, y si procediera, la aplicación de los efectos de la Ley 1/2013 en el caso de que concurrieran los requisitos para poder apreciar una situación de vulnerabilidad.

La sentencia apelada estimó la demanda y en cuanto al planteamiento de la demandada dice:

'pese a lo alegado, consta que actualmente la actora es la titular de la vivienda objeto del presente procedimiento (doc. 1 demanda), y que en fecha 24 de enero de 2019, por este mismo Juzgado se dictó Decreto nº 19/2019, por el que se adjudicaba dicha vivienda a la entidad Buildingcenter SAU, y que trascurrido el plazo de un año, previsto en el artículo 675 LEC, no se solicitó el lanzamiento, pudiendo los interesados acudir al procedimiento, que entiendan procedente, y en este caso, el ejercicio de la acción de precario, es la forma en que ha procedido el actual propietario de la vivienda para recuperar la posesión de su propiedad, no pudiendo acogerse la argumentación de la demandada cuando afirma que la actora actúa en fraude de ley, por lo que procede desestimar la excepción de inadecuación del procedimiento.'.

Alega la apelante en su recurso que en contra de lo dispuesto en la Sentencia que constando la Ejecución Hipotecaria núm. 466/2013, que se siguieron por la entidad bancaria CAIXABANK ante el Juzgado de Primera Instancia núm. UNO de Massamagrell, debía haberse finalizado aquel procedimiento y no iniciar uno nuevo en el que se queda en desamparo la recurrente al no poderse acoger a la Ley 1/2013, causándole un grave perjuicio, y aun cuando, se ha adjudicado la vivienda, la entidad bancaria no ha procedido a finalizar el procedimiento con el oportuno lanzamiento.

Y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existe una inadecuación del procedimiento, al ejercer la acción de desahucio por precario en lugar del lanzamiento en la ejecución hipotecaria.

SEGUNDO.- Consta acreditado que la demandada que como ocupante de la vivienda objeto de la demanda de precario compareció en este juicio, era titular de dicha vivienda y que fue objeto de un juicio de Ejecución Hipotecaria nº 466/2.013 que se siguió ente el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Massamagrell, en el que se adjudicó dicha vivienda a Caixabank y cuya titularidad ha adquirido la actual demandante tal como consta en la nota simple registral, por aumento de capital en virtud de escritura pública de fecha 16 de Noviembre de 2.018.

Y como hemos dicho en diversas resoluciones de esta misma Sala, como es ejemplo la sentencia dictada en el Recurso de apelación nº 156/2.021:

'Alega en síntesis la apelante, después de exponer lo acaecido en el proceso de ejecución hipotecaria, que es de aplicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en su redacción dada por el RDL 6/2020.

SEGUNDO.- Tal como alega la apelante y existe constancia en estos autos, se siguió procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 299/2.014 en el que la vivienda que ahora nos ocupa fue adjudicada a Bankia el 29 de enero de 2.015 y en ese procedimiento el Auto de 6 de Junio de 2.016 suspensión el lanzamiento y por Diligencia de Ordenación de 14 de marzo de 2.018 se dijo que había que estar a lo resuelto en ese Auto, es decir, a la suspensión del lanzamiento.

Por tanto, el ejecutado es titular de unas garantías que conserva incluso cuando en los casos como el que nos ocupa, se haya cedido el remate a un tercero y, por ello el lanzamiento del mismo, anterior propietario de la vivienda, debe tener lugar, en su caso, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico que no puede considerarse finalizado ya que el ejecutado continúa en la posesión el inmueble.

Y en una situación como la que nos ocupa, hemos dicho en nuestra sentencia SAP, Civil sección 6 del 23 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP V 999/2021) que ya en el:

' rollo de apelación 368/20, sentencia de 2 de febrero de 2021, en la que concurría idéntica situación y la parte demandante era la misma que en el presente, procedimiento de ejecución hipotecaria preexistente en el que se adjudica el inmueble Buildingcenter; posteriormente se transmite a Coral Homes por la misma escritura reflejada en este procedimiento, se dirige la acción contra ignorados ocupantes y se persona la ocupante que acredita ser la hipotecante deudora o en su caso la garante hipotecaria, y al respecto se dijo:

'La cuestión a resolver es de orden jurídico, debe interpretarse los artículos 675 con relación al 661 dela LEC , que regulan la entrega de la posesión del inmueble dentro del proceso de ejecución, destacando dos supuestos, cuando el inmueble no esté ocupado si el adquirente lo solicita se le pondrá en posesión, supuesto previsto en el artículo 675-1, y en el supuesto de que estuviere ocupado, seacordara el lanzamiento si el tribunal hubiera resuelto con arreglo a lo previsto en el artículo 661-2 dela LEC de que el ocupante no tiene derecho a permanecer, y el segundo supuesto, cuando no se hubiere procedido previamente de acuerdo con el articulo 661-2 LEC ( que implica que sea antes del anuncio de la subasta) el adquirente podrá pedir al tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661 LEC , puedan considerarse ocupantes de hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario. Transcurrido el cual la pretensión de desalojo solo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda. El articulo 661 contempla dos supuestos que no son de aplicación, pues el trámite de audiencia de ocupantes de la vivienda debe efectuarse antes del anuncio de la subasta, supuesto que no se da, y afecta a ocupantes que puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En el presente caso la persona que ocupa la vivienda es quien fue la titular y formalizó el préstamo hipotecario que se ejecuta en el procedimiento de referencia.

Los citados artículos no afectan a la demandada a la que no cabe calificarla como ocupante de hecho o con titulo insuficiente pues la jurisprudencia se refiere a arrendatarios y otros ocupantes, por lo que la titular del inmueble, que es parte en el procedimiento de ejecución en el que se subasta la vivienda por ella hipotecada, no cabe calificarla de tenedora de la posesión por cesión gratuita y por la condescendencia del dueño del inmueble, sino que dicha entrega de la posesión debe instarse en el procedimiento de ejecución, por lo que se aprecia que no concurren los presupuestos para estimar el precario, pues la entrega de la posesión a la que se refiere el artículo 675 de la LE€ por el transcurso de un año desde la adjudicación acudiendo al juicio al que corresponda sin que se haya solicitado la entrega de la posesión cuando existan ocupantes de hecho o con título insuficiente, pero no es extensible a quien fue parte en el proceso de ejecución hipotecaria, se subastó la vivienda que era de su propiedad que ocupaba, por lo que debe solicitarse la entrega de la posesión del inmueble en ese procedimiento'

Ese criterio resulta de aplicación al caso, no se dan los presupuestos para la acción de desahucio por precario, es más, el tribunal, a la vista de la resolución citada, considera que dirigir el procedimiento contra ignorados ocupantes cuando su título trae causa del procedimiento de ejecución hipotecaria instado contra los obligados, ya como hipotecante deudor o garante hipotecario, incurre en mala fe, al pretender la recuperación del inmueble sin respetar los posibles derechos que la ocupante tenga en relación a la normativa de protección de deudores hipotecarios por especial vulnerabilidad que regula la ley 1/2013.'

También en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2021 ( ROJ: SAP V 4055/2021 ) dijimos:

'(i) Este tribunal ya se ha pronunciado sobre idéntica cuestión en el recurso nº 368/20, sentencia de 2 de febrero de 2021, en que fue parte demandante la misma que en este y con similares circunstancias de hecho y al respecto expuso:

'La cuestión a resolver es de orden jurídico, debe interpretarse los artículos 675 con relación al 661 de la LEC, que regulan la entrega de la posesión del inmueble dentro del proceso de ejecución, destacando dos supuestos, cuando el inmueble no esté ocupado si el adquirente lo solicita se le pondrá en posesión, supuesto previsto en el artículo 675-1, y en el supuesto de que estuviere ocupado, se acordara el lanzamiento si el tribunal hubiera resuelto con arreglo a lo previsto en el artículo 661-2 de la LEC de que el ocupante no tiene derecho a permanecer, y el segundo supuesto, cuando no se hubiere procedido previamente de acuerdo con el articulo 661-2 LEC ( que implica que sea antes del anuncio de la subasta) el adquirente podrá pedir al tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661 LEC, puedan considerarse ocupantes de hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario. Transcurrido el cual la pretensión de desalojo solo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda. El articulo 661 contempla dos supuestos que no son de aplicación, pues el trámite de audiencia de ocupantes de la vivienda debe efectuarse antes del anuncio de la subasta, supuesto que no se da, y afecta a ocupantes que puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En el presente caso la persona que ocupa la vivienda es quien fue la titular y formalizó el préstamo hipotecario que se ejecuta en el procedimiento de referencia.

Los citados artículos no afectan a la demandada a la que no cabe calificarla como ocupante de hecho o con título insuficiente pues la jurisprudencia se refiere a arrendatarios y otros ocupantes, por lo que la titular del inmueble, que es parte en el procedimiento de ejecución en el que se subasta la vivienda por ella hipotecada, no cabe calificarla de tenedora de la posesión por cesión gratuita y por la condescendencia del dueño del inmueble, sino que dicha entrega de la posesión debe instarse en el procedimiento de ejecución, por lo que se aprecia que no concurren los presupuestos para estimar el precario, pues la entrega de la posesión a la que se refiere el artículo 675 de la LE€ por el transcurso de un año desde la adjudicación acudiendo al juicio al que corresponda sin que se haya solicitado la entrega de la posesión cuando existan ocupantes de hecho o con título insuficiente, pero no es extensible a quien fue parte en el proceso de ejecución hipotecaria, se subastó la vivienda que era de su propiedad que ocupaba, por lo que debe solicitarse la entrega de la posesión del inmueble en ese procedimiento.'.

El inmueble litigioso es la vivienda habitual de la demandada y se encuentra en situaci ón especial de vulnerabilidad como se desprenden del informe aportado de fecha 28 de septiembre de 2020, folio 104 a 108, por lo que le asiste los derechos que se derivan de la legislación de protección de deudores hipotecarios

(ii) El criterio mayoritario en las sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales se resume en la siguiente exposición:

'Sobre la inadecuación del procedimiento alegada por la representación procesal de Dña. Martina, esta juzgadora comparte plenamente el criterio mantenido por diversas Audiencias Provinciales, entre otras, la Audiencia Provincial de Girona en su sentencia de fecha 12 de febrero de 2019, la Audiencia Provincial de Alicante en su sentencia de fecha 4 de marzo de 2019 o la Audiencia Provincial de Sevilla en su sentencia de 29 de octubre de 2020 y considera que la demanda presentada por Coral Homes S.L.U., incurre en una inadecuación de procedimiento al no recabar la posesión del inmueble en vía de ejecución hipotecaria y al pretender la recuperación del inmueble sin respetar los posibles derechos que la ocupante tenga en relación a la normativa de protección de deudores hipotecarios por especial vulnerabilidad que regula la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

En este sentido, el procedimiento de desahucio no resulta el adecuado en este supuesto porque el lanzamiento debe tener lugar con respecto de la que fue ejecutada, en cuanto anterior propietaria de la vivienda, dentro del procedimiento hipotecario, procedimiento específico en el que no se ha pedido el desalojo. Acudir al juicio de desahucio por precario, pendiente aquella vía procesal, que tiende a lograr la misma finalidad, supone defraudar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores, debiendo recibir la sanción de art. 11.2 LOPJ que dispone que: 'los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'. Al respecto, no se ha negado de adverso que la comparecida como demandada perdió la propiedad del inmueble sito CALLE001 nº NUM002, Egüés (Navarra) en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 24/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Aoiz, tal y como se viene a indicar en el Hecho Segundo de la demanda iniciadora de la presente Litis. No se tiene constancia alguna de que en aquel procedimiento antecedente, la ahora demandante intentara el lanzamiento de la persona aquí demandada. Por el contrario, tras el Decreto de adjudicación, no consta que se haya solicitado la entrega de la posesión en ese procedimiento, estando previsto en los artículos 661 y 675 de la LEC . Al respecto, consta en las actuaciones que Caixabank S.A. y Buildingcenter S.A.U interesaron que se dejara sin efecto el lanzamiento solicitado y el archivo de las actuaciones lo que se acordó en virtud de diligencia de ordenación de fecha 2 de enero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Aoiz.

Respecto del examen de los requisitos de la acción de desahucio por precario cuando la ocupante del inmuebles ha sido parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria del que el título del demandante trae causa, hay que destacar que la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de febrero de 2021 indica en su fundamento de derecho segundo que: 'Este tribunal ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en el rollo de apelación 368/20, sentencia de 2 de febrero de 2021, en la que concurría idéntica situación y la parte demandante era la misma que en el presente, procedimiento de ejecución hipotecaria preexistente en el que se adjudica el inmueble Buildingcenter; posteriormente se transmite a Coral Homes por la misma escritura reflejada en este procedimiento, se dirige la acción contra ignorados ocupantes y se persona la ocupante que acredita ser la hipotecante deudora o en su caso la garante hipotecaria, y al respecto se dijo que la cuestión a resolver es de orden jurídico, debe interpretarse los artículos 675 con relación al 661 de la LEC, que regulan la entrega de la posesión del inmueble dentro del proceso de ejecución, destacando dos supuestos, cuando el inmueble no esté ocupado si el adquirente lo solicita se le pondrá en posesión, supuesto previsto en el artículo 675-1, y en el supuesto de que estuviere ocupado, se acordara el lanzamiento si el tribunal hubiera resuelto con arreglo a lo previsto en el artículo 661-2 de la LEC de que el ocupante no tiene derecho a permanecer, y el segundo supuesto, cuando no se hubiere procedido previamente de acuerdo con el articulo 661-2 LEC (que implica que sea antes del anuncio de la subasta) el adquirente podrá pedir al tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661 LEC, puedan considerarse ocupantes de hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario. Transcurrido el cual la pretensión de desalojo solo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda. El articulo 661 contempla dos supuestos que no son de aplicación, pues el trámite de audiencia de ocupantes de la vivienda debe efectuarse antes del anuncio de la subasta, supuesto que no se da, y afecta a ocupantes que puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En el presente caso la persona que ocupa la vivienda es quien fue la titular y formalizó el préstamo hipotecario que se ejecuta en el procedimiento de referencia. Los citados artículos no afectan a la demandada a la que no cabe calificarla como ocupante de hecho o con titulo insuficiente pues la jurisprudencia se refiere a arrendatarios y otros ocupantes, por lo que la titular del inmueble, que es parte en el procedimiento de ejecución en el que se subasta la vivienda por ella hipotecada, no cabe calificarla de tenedora de la posesión por cesión gratuita y por la condescendencia del dueño del inmueble, sino que dicha entrega de la posesión debe instarse en el procedimiento de ejecución, por lo que se aprecia que no concurren los presupuestos para estimar el precario, pues la entrega de la posesión a la que se refiere el artículo 675 de la LE&€ por el transcurso de un año desde la adjudicación acudiendo al juicio al que corresponda sin que se haya solicitado la entrega de la posesión cuando existan ocupantes de hecho o con título insuficiente, pero no es extensible a quien fue parte en el proceso de ejecución hipotecaria, se subastó la vivienda que era de su propiedad que ocupaba, por lo que debe solicitarse la entrega de la posesión del inmueble en ese procedimiento. Ese criterio resulta de aplicación al caso, no se dan los presupuestos para la acción de desahucio por precario, es más, el tribunal, a la vista de la resolución citada, considera que dirigir el procedimiento contra ignorados ocupantes cuando su título trae causa del procedimiento de ejecución hipotecaria instado contra los obligados, ya como hipotecante deudor o garante hipotecario, incurre en mala fe, al pretender la recuperación del inmueble sin respetar los posibles derechos que la ocupante tenga en relación a la normativa de protección de deudores hipotecarios por especial vulnerabilidad que regula la Ley 1/2013. Se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia.'

Y por esas mismas razones, como estamos ante el mismo supuesto que en las resoluciones citadas, resulta procedente estimar el recurso y desestimar la demanda.

TERCERO.-Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada y, en cuanto a las de la primera instancia, se imponen a la demandada.

Fallo

EUGENIO.

1. Estimamos el recurso interpuesto por DÑA. Regina

2. Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar:

a) Desestimamos la demanda interpuesta por CORAL HOMES S.L. contra DÑA. Regina.

b) Absolvemos a la demandada de las pretensiones que frente a ella contiene la demanda.

c) Imponemos a la demandante las costas.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos