Sentencia Civil Nº 393/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 373/2007 de 06 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 373/2007

DIVORCIO Nº 588/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE RUBI

S E N T E N C I A Núm. 393/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a seis de junio de dos mil ocho .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 588/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Rubi a instancia de Dª. María Angeles representada en esta alzada por la Procuradora D. Jose Manuel Puig Abos y dirigida por la letrada Dª.Anna Rodríguez contra D. Benedicto representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Eva Morcillo Villanueva y dirigido por el letrado D.José Medina Padial; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de noviembre de 2006, por el Magistrada - Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" FALLO. Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Doña MARIA SANTIN PERARNAU en nombre y representación de DOÑA María Angeles contra su esposo DON Benedicto en fecha 11 de enero de mil novecientos noventa y uno, acordando las siguientes medidas:

1.-VIVIENDA FAMILIAR : Se atribuye la vivienda familiar sita en la calle Passeig DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Rubí hasta la liquidación de la cosa común.

2.- GUARDA Y CUSTODIA : Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor ALEX a su madre sin perjuicio de que ambos padres sigan ostentando la patria potestad.

3.- REGIMEN DE VISITAS : El padre tendrá derecho a comunicarse con su hijo, conforme el siguiente régimen de visitas que consistirá en que el padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos los viernes desde las cinco de la tarde al domingo a las 20 horas y la mitad de los períodos de vacaciones de semana santa y navidad y un, es en verano, escogiendo el padre los períodos los años impares y la madre los pares, y ello sin perjuicio que en atención a la edad del menor este pueda visitar libremente a su padre cuando así lo desee.

4.- PENSION ALIMENTICIA: Se fija una pensión por alimentos a favor del hijo menor ALEX de 175'- EUROS mensuales, de igual modo se fija una pensión por alimentos de 175'- EUROS a favor del hijo mayor Javier Eduardo. El demandado abonará a la actora en los 5 primeros días de cada mes y en c/c que la representación de la actora designe los citados importes.

5.- PENSIóN COMPENSATORIA: El demandado abonará a la actora en los 5 primeros días de cada mes y en c/c que ella designe la cantidad mensual de 200'-EUROS mensuales en concepto de pensión compensatoria, cantidad que será actualizable anualmente según el IPC.

6.- COSTAS : No procede hacer declaración alguna en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandado dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de junio del 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza contra los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo mayor Javier Eduardo de 175€ mensuales a cargo del padre y el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la actora de 200€ mensuales, reproduciendo los argumentos vertidos en la contestación.

Se presenta oposición de adverso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Respecto al primer pronunciamiento recurrido el relativo a la pensión de alimentos del hijo, invoca en primer lugar la falta de legitimación activa de la actora para reclamar la pensión del hijo que en la fecha de la interposición de la demanda ya era mayor de edad.

Tal argumento no puede prosperar partiendo de que en los procesos de divorcio sólo los cónyuges son parte con intervención del Ministerio Fiscal si hay hijos menores y atendiendo que el artículo 76 del Codi de Familia prevé los aspectos objeto de regulación en los casos de nulidad, separación y divorcio disponiendo que si hay hijos mayores de edad o emancipados que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios deben fijarse los alimentos que correspondan en los términos que establece el artículo 259 , pretensión de fijación de alimentos que lógicamente al no ser parte en el procedimiento y al no poder ser articulados por si mismos en su nombre, ha de ser deducida por quien se halla legitimado para ello que no es otro que cualquiera de los progenitores contendientes. Es decir, en estos procedimientos, la ubicación sistemática del artículo 93 del Código Civil y 76 del Codi de Familia configura la pensión como medida a adoptar como consecuencia de la separación, nulidad o divorcio luego están legitimados aquellos que son parte en estos procedimientos.

Consecuentemente atendiendo a la normativa la actora poseía legitimación para ejercitar la pretensión de alimentos del hijo mayor.

Sin embargo hemos de entrar en el segundo argumento esgrimido, de fondo, cual es la situación laboral estable del hijo según esgrime el recurrente y niega la adversa.

Antes de entrar en el examen del concreto supuesto de autos hemos de partir de que es criterio reiterado de esta Sala al igual que de la mayoría de las Audiencias Provinciales, que la interpretación del párrafo segundo del art. 93 CC , introducido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Cc, y 76.2 CF, más acorde con su finalidad, es la de entender que lo determinante para conceder alimentos a los hijos mayores de edad que convivieran en el domicilio familiar, es la carencia por los mismos de ingresos suficientes para subvenir a sus necesidades permitiéndoles vivir una vida independiente, y ello por más que la causa jurídica de la prestación no se encuentre entre los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes que se recoge en el art. 142 CC, y 259 CF, con lo que ello implica en cuanto al contenido y extensión de tales alimentos.

En el supuesto sometido a esta alzada del examen de las actuaciones el Tribunal constata en el informe de vida laboral del hijo Javier Eduardo (nacido el 2 de abril de 1983) que en la fecha de emisión del mismo 31 de octubre de 2005 ya tenia tres años y 24 días cotizados por lo que cuando la madre interpone la demanda en fecha 23 de septiembre de 2004 el hijo ya es mayor de edad y está trabajando, llegando a la convicción la Sala de que existe una continuidad en el trabajo entendiendo que está plenamente incorporado al mercado laboral pues con independencia de a qué destine el dinero- pues la madre refiere que es para sus gastos- no es motivo de no reconocer su independencia ni tampoco el hecho de que , a pesar de no haber aportado ninguna otra acreditación, en el acto del juicio refiera la madre que recibe percepciones de 700 y 800 euros mensuales, por lo que dado el estado actual del trabajo y la edad del hijo no se considera que tal cantidad tenga el valor de prueba de no incorporación al mercado laboral así como tampoco lo es el hecho de que los contratos no sean indefinidos pues de admitir tales hechos en muchos casos no se podría entender a una persona como incorporada al mercado laboral por el hecho de carecer de contratos fijos o salarios elevados.

Consecuentemente de los hechos acreditados se desprende la plena independencia del hijo mayor de edad por lo que procede revocar la sentencia respecto del pronunciamiento de pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Javier Eduardo en el sentido de no proceder su pago.

TERCERO.-El segundo pronunciamiento contra el que se alza el demandado es la fijación de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosario de 200 euros mensuales actualizables según el IPC.

Es doctrina pacífica que es presupuesto necesario para que surja el derecho a la pensión compensatoria, según dispone el artículo 84 CF , que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que según criterio reiterado de este tribunal, deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio , siendo criterio de esta Sala que se ha de atender al momento del cese de la convivencia para examinar si concurren los presupuestos necesarios para su fijación.

Es un hecho no controvertido que cuando se produjo el cese de la convivencia la Sra. María Angeles trabajaba aunque con unos ingresos de apenas 40.000 pesetas mensuales (como se reconoció en el acto del juicio pues no se contabilizó en euros sino en pesetas ) y con posterioridad obran en autos los ingresos percibidos así por ejemplo en junio de 2005 no trabajó todo el mes y consecuentemente los ingresos rondaron los 650 euros mensuales, en agosto de 2005 los ingresos fueron de 1100€ mensuales, en septiembre de 1435€ mensuales, en el mes de noviembre de 2005 con un ingreso de 1321 € al mes, en el mes de diciembre de 2005 1178€ mes, en enero de 2006 de 1657€ mes, en febrero 1655€ mensuales, pero también se cons tata del folio 137 de autos, copia del informe de vida laboral, que existe una continuidad de altas y bajas por lo que a pesar de estar incorporada al mercado laboral falta consolidación y por lo tanto el Tribunal considera ajustado que la pensión establecida de 200€ al mes se establezca por un determinado plazo en el que se considera prudente para que se produzca la referida consolidación.

Para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, es decir, de lo dicho se deduce que la Ley-que de ningún modo cabe tergiversar- no prohibe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias así se refleja en STS de 20 de febrero de 2005 (RJ 2005 1133 ).

En el presente supuesto de las circunstancias expuestas el establecimiento de un período de tres años desde la fecha de la sentencia de primera instancia (15 de noviembre de 2006 ) ,dadas las circunstancias expuestas, es suficiente para compensar el desequilibrio producido por el divorcio, por lo que procede estimar parcialmente el recurso en tanto en cuanto a partir de tres años desde la fecha de la sentencia de primera instancia se extinguirá el derecho a la pensión compensatoria.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso en base al artículo 398 LEC no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes que sufragará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benedicto contra la sentencia de 15 de noviembre de 2006 dictada por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 e Rubí en Autos de Divorcio contencioso Nº 588/2004 REVOCANDO parte de la medida 4 / del fallo en el sentido de no fijar pensión a favor del hijo mayor Javier Eduardo, y la medida 5/ estableciendo la pensión compensatoria a favor de Doña. María Angeles en la cantidad de Doscientos euros mensuales (200 €/mes) por un plazo de TRES años desde la fecha de la sentencia de primera instancia, quedando subsistentes el resto de pronunciamientos.

Todo ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.