Sentencia Civil 393/2008 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 421/2008 de 23 de diciembre del 2008

Encabezamiento

Sentencia Nº 393 /08

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

D. LONGINOS GOMEZ HERRERO

En Salamanca a veintitrés de Diciembre de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Divorcio Contencioso Nº 1242/07 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Salamanca; Rollo de Sala Nº 421/08; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante: D. Marcos representado por la Procuradora Dª. Elena Jiménez Ridruejo Ayuso y bajo la dirección del Letrado D. Santiago Sánchez Vicente; como demandado-apelada Dª. Estefanía representado por la Procuradora Dª. Laura Nieto Estella y bajo la dirección del Letrado D. Aquilino Magide Bizarro; y el Ministerio Fiscal por opuesto.

Antecedentes

PRIMERO.- El día nueve de Julio de dos mil ocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia Nº 7 de Salamanca, se dictó Sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Estimo, de manera parcial la demanda presentada por la procuradora Sra. Jiménez Ridruejo, en nombre y representación de D. Marcos frente a DÑA. Estefanía , representada por la procuradora Sra. Nieto Estella, y en su virtud debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por ambos POR DIVORCIO, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, manteniendo las medidas acordadas en la Sentencia de Separación seguida ante este Juzgado con el número 877/03 de fecha 12-1-04 , con la única salvedad relativa al régimen de visitas de los dos hijos del matrimonio, Evaristo , que al ser mayor de edad se extingue la patria potestad y otro, Ismael , nacido el 24-4-91, que debido a su edad el régimen de visitas será el que libremente establezca dicho menor y su padre.

Se desestima el resto de la pretensión ejercitada en cuanto a la reducción de la pensión de alimentos y la supresión, y en su caso, supresión de la compensatoria pedida por el actor con absolución de la parte demandada.

Todo ello asumiendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra referida Sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica del demandante, que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte resolución por la que estimando el recurso de apelación se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 en autos, dictando otra en que se acuerde los pedimentos contenidos en el suplico del escrito; y añadiendo en otrosi solicitud de practica de prueba documental; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por sus legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, para terminar suplicando que se confirme íntegramente la sentencia recurrida, y con expresa imposición de costas al recurrente, y por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que se interesa que se dicte sentencia en la que se desestimen las pretensiones del recurso y se confirme la sentencia apelada con la imposición de costas, si hubiera lugar a ello.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la sala para resolver sobre la admisión o inadmisión de la prueba interesada por la legal representación de la parte demandada apelante. Con fecha seis de Noviembre del año en curso, se dicto auto por la Sala en el que se denegaba la practica de prueba documental interesada por la parte apelante y se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día dieciséis de Diciembre del año dos mil ocho, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para dictar Sentencia.

CUARTO.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Se recurre en apelación por el demandante Don Marcos la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de esta ciudad con fecha 9 de julio de 2.008, la cual estimó en parte la demanda por el mismo promovida contra la demandada Doña Estefanía y en su consecuencia declaró la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de fecha 12 de enero de 2.004 , que acordó la separación matrimonial, en cuanto a las cantidades establecidas como alimentos para los dos hijos del matrimonio y en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa demandada, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas; y se interesa por dicho recurrente en esta segunda instancia la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que: 1º) se fije la contribución del demandante Don Marcos en concepto de alimentos para sus dos hijos Evaristo y Ismael en la cantidad de 300,00 euros mensuales para cada uno de ellos a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que la demandada designe al efecto y que será revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo; y 2º) se dé por extinguida la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Estefanía en el convenio regulador de la separación matrimonial, o subsidiariamente se establezca a favor de dicha demandada en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 250,00 euros mensuales durante un periodo de cinco años, a cuyas pretensiones se opuso la representación procesal de la demandada Doña Estefanía .

Segundo.- Como fundamento de tal pretensión revocatoria de la sentencia de instancia en los términos anteriormente referidos se alega por la defensa del recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación el error en la valoración de las pruebas en que a su juicio se ha incurrido por parte del juzgador de instancia en cuanto a la determinación de la pérdida de ingresos por parte del referido demandante al no distinguir la pérdida de ingresos sufrida durante el periodo de incapacidad temporal (del 7 de julio de 2.007 al 2 de mayo de 2.008) y la pérdida de ingresos que se ha producido y se continuará produciendo después del 2 de mayo de 2.008 toda vez que dicho demandante se ha visto obligado a dejar de ejercer la actividad privada como consecuencia del infarto de miocardio sufrido.

Y así en cuanto a la pérdida de ingresos durante el periodo de incapacidad temporal se aduce por la defensa del recurrente en apoyo del denunciado error en la valoración de las pruebas que por parte del juzgador "a quo" no se ha tenido en cuenta fundamentalmente diversa prueba documental aportada con el escrito de demanda, tal como el informe del Director Médico del Hospital de la Santísima Trinidad (documento nº 7 bis) en el que se hace constar que el demandante no viene realizando ningún tipo de actividad médica, consulta o cirugía, debido a la baja laboral por infarto agudo de miocardio desde el 9 de julio de 2.007, el parte de baja de incapacidad temporal (documento nº 11) de fecha 9 de julio de 2.007, así como los diversos partes de confirmación aportados, y el parte médico de alta de fecha 2 de mayo de 2.008 aportado en el acto de la vista, y los documentos números 7 y 28 que acreditan que el actor por prescripción facultativa y al estar afectado por el síndrome "burn out" se vio obligado a solicitar exención de guardias con fecha 1 de junio de 2.007, concluyendo que en base a los referidos documentos resultaba acreditado que durante la situación de incapacidad temporal de 7 de julio de 2.007 a 2 de mayo de 2.008 se había producido una minoración sustancial en los ingresos del demandante, que habían quedado reducidos a unos 42.500,00 euros anuales (3.500,00 euros mensuales.

En cuanto a la pérdida de ingresos a partir del 2 de mayo de 2.008 (en que fue dado de alta en la situación anterior de incapacidad temporal), se insiste por la defensa del recurrente en el error en que ha incurrido la sentencia impugnada al concluir que no estaba acreditado que el demandante ni durante el tiempo de baja ni después del alta hubiera dejado de prestar sus servicios en la sanidad privada, no habiendo tenido en cuenta, por tanto, las conclusiones del informe pericial emitido por el Dr. Don Matías , aportado con el escrito de demanda y debidamente ratificado en el acto de la vista, en el que se concluye que la actividad laboral del demandante no podía superar las cuarenta horas semanales.

Y finalmente, respecto de los ingresos obtenidos por la demandada Doña Estefanía , se afirma asimismo por la defensa del recurrente que, contrariamente a lo establecido en la sentencia impugnada, se había acreditado que, si en el momento de la separación matrimonial eran de 8.500,00 euros anuales, actualmente percibía 11.500,00 euros al año, lo que significaba un incremento del 35 %.

Y por todo ello consideraba que concurrían todos los requisitos necesarios para acceder a la modificación pretendida en cuanto a la cantidad establecida como alimentos para los dos hijos del matrimonio y para declarar la extinción, o cuando menos la reducción, de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa en el convenido regulador de la separación matrimonial, toda vez que, si en aquel momento los ingresos del esposo demandante ascendían a unos 105.00 euros anuales y los de la esposa era del 8.500,00 euros al año, en el momento presente los de aquél se habían reducido de 8.750,00 euros mensuales a unos 3.500,00 euros al mes, mientras que los de ésta se habían incrementado de 620,00 euros mensuales a 958,00 euros también mensuales.

Tercero.- Como ya señalamos en las sentencias dictadas con fecha 29 de junio de 1.999, 23 de febrero de 2.001, 20 de octubre de 2.003 y 23 de marzo de 2.007 , entre otras, la pensión regulada en los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil se caracteriza por constituir una prestación compensatoria que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, o, mejor, en el último periodo de normalidad matrimonial, de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento (SAP. de Bilbao de 15 de septiembre de 1.982 ).

La pensión compensatoria no presupone, como los alimentos entre cónyuges, una situación de necesidad en el acreedor, sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico en perjuicio suyo, lleve o no aparejada aquella situación de necesidad. Pero, concurriendo el referido presupuesto legal, esto es, el desequilibrio económico consecuente con la separación o divorcio, la pensión compensatoria reclamada ha de ser judicialmente establecida, sean cuales fueran la edad y estado de salud de los esposos, su cualificación profesional, sus cargas familiares y la duración del matrimonio, que el Código Civil menciona en el artículo 97 , no como factores determinantes de su otorgamiento, sino como circunstancias a ponderar para la determinación de su cuantía.

Son, pues, presupuestos necesarios para que nazca el derecho a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil : a) la existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge separado y los recursos que posee para satisfacerlas, recursos que de modo orientativo vienen determinados en el referido precepto; y b) que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio, empeoramiento que debe referirse al momento de la ruptura matrimonial y las circunstancias a valorarse según lo acreditado en autos, sin perjuicio de que, existiendo posteriormente una variación esencial de las mismas, pueda solicitarse su modificación (SSAP. de Bilbao de 23 de octubre de 1.986 y de Barcelona de 9 de diciembre de 1.986 , entre otras).

Por consiguiente la supresión y consiguiente extinción del derecho a la pensión compensatoria establecido a favor de la esposa demandada en la sentencia de separación matrimonial, y que ahora interesa el esposo recurrente, únicamente procederá si por éste se acredita debidamente que ha desaparecido aquel desequilibrio económico, que fue la causa que lo motivó, tal y como establece el artículo 101 del Código Civil , por cuanto ni se ha alegado ni concurre ninguna de las otras dos causas previstas en el mismo, esto es, el haber contraído nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona.

Y en el presente caso, aun aceptando hipotéticamente que tanto durante el periodo de incapacidad temporal del demandante (desde el 9 de julio de 2.007 hasta el 2 de mayo de 2.008) como incluso con posterioridad a la fecha del alta los ingresos del demandante se hubieran visto reducidos a la cantidad de 3.500,00 euros mensuales (frente a la cantidad de 8.750,00 euros mensuales que percibía al tiempo de la separación matrimonial) y que los de la esposa demandada se hayan incrementado hasta la cantidad de 709,88 euros, frente a la cantidad de 612,52 euros que percibía al tiempo de la separación matrimonial, según las nóminas obrantes a los folios 120 y 33 respectivamente, es manifiesto que no puede afirmarse con el más mínimo fundamento la desaparición de la situación de desequilibrio económico, toda vez que, aun en esta situación, los ingresos del esposo demandante Don Marcos serían cinco veces superiores a los de la esposa demandada Doña Estefanía , por lo que en manera alguna podría accederse a su pretensión de que se declare la extinción del derecho de pensión compensatoria reconocido a favor de la referida esposa en el convenio regulador de la separación matrimonial.

Cuarto.- Según ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos en el Auto de fecha 21 de enero de 2.002 , - y se ha reiterado posteriormente, entre otras, en las Sentencias números 130/2.006, de 13 de marzo, 412/2.007, de 4 de diciembre -, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término "sustancial" que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii" o "favor filii"; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución, lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso, de las diversas pruebas practicadas en el procedimiento puede concluirse en efecto como debidamente acreditado: 1º) que el demandante Don Marcos sufrió el día 9 de julio de 2.007 un infarto agudo de miocardio, siendo diagnosticado por el Servicio de Cardiología del Hospital Universitario de Salamanca de cardiopatía isquémica, realizándosele ese mismo día angioplastia con implante de stent en coronaria derecha (X 2) y descendente anterior, y siendo dado de alta hospitalaria en fecha 12 del mismo mes de julio; 2º) que por ese motivo permaneció en situación de baja laboral, conforme a los partes médicos aportados, hasta el día 2 de mayo de 2.008; y 3º) que durante este periodo percibió los emolumentos correspondientes a dicha situación de incapacidad laboral temporal, que ascendieron alrededor de unos 3.500,00 euros mensuales.

Sin embargo, aun admitiendo que efectivamente el demandante durante el tiempo que permaneció en situación de incapacidad temporal como consecuencia del infarto agudo de miocardio que sufrió el día 9 de julio de 2.007 pudo ver reducidos sus ingresos mensuales en relación con los que venía obteniendo con anterioridad (e incluso en el momento de la separación matrimonial), dicha reducción, que pudiera haber servido para fundamentar una minoración temporal de las cantidades establecidas en el convenido regulador de la separación matrimonial como alimentos para los hijos y como pensión compensatoria a favor de la esposa demandada, no puede serlo para fundamentar una reducción en las cantidades de tales alimentos y pensión compensatoria de modo definitivo y más allá del periodo de incapacidad temporal, pues para ello será necesario que tal situación de reducción en los ingresos mensuales de referido demandante lo sea con carácter permanente y estable, de acuerdo con las condiciones que ha de requerir la alteración sustancial de circunstancias antes reseñadas conforme a la doctrina y jurisprudencia señaladas.

Pero tal condición de permanencia en la reducción de los ingresos mensuales del demandante, incluso con posterioridad al término del periodo de incapacidad laboral, no puede considerarse debidamente acreditada en el presente procedimiento, al venir fundada en meras posibilidades, que no en realidades concretas, derivado ello posiblemente de la premura en presentar la demanda de divorcio y obtener cuanto antes al menos la importante reducción pretendida en las cantidades establecidas a su cargo en el convenio regulador de la separación matrimonial como alimentos a favor de los hijos y como pensión compensatoria a favor de la esposa demandada, pues no puede desconocerse que dicha demanda fue presentada en fecha 19 de noviembre de 2.007, no habiendo sido dado de alta en la situación de incapacidad temporal hasta el 2 de mayo de 2.008.

En relación con la disminución en los ingresos que el demandante alegaba en su demanda que iba a tener al verse obligado a prescindir del ejercicio de la medicina en el ámbito privado, es verdad que con el escrito de demanda se aportó informe pericial emitido en fecha 15 de octubre de 2.007 por el Dr. Don Matías , especialista en Medicina Legal y Forense, en el que se afirma haber reconocido al demandante don Marcos y en el que, en base al estudio de los documentación clínica aportada y de pruebas complementarias (que no se especifica cuáles fueron y si se realizaron efectivamente), se concluye que "si bien podrá realizar una actividad laboral normal en su hospital, el trabajador tiene contraindicado el seguir con una actividad privada, dado que la misma significa un incremento no tolerable de estrés". Pero, sin embargo, no puede desconocerse tampoco: a) que en el mismo informe pericial se establece que "en el momento actual no se puede objetivar su grado funcional residual final, dada su actividad laboral de médico traumatólogo, es muy probable que pueda reincorporarse a su actividad profesional normal, con las restricciones de tener que evitar situaciones de estrés psíquico y físico"; b) que en el informe de alta hospitalaria del Servicio de Cardiología, y como tratamiento a seguir, además de la pertinente recomendación, únicamente se consigna "no fumar, dieta pobre en sal y grasas animales, rica en verduras, hortalizas y pescado azul. Caminar a diario en la medida de lo posible. Evitar ambientes fríos y cambios bruscos de temperatura"; c) que no se aportado, como parecería razonable y fácilmente asequible para el demandante, ningún informe o manifestación del Servicio de Cardiología o de facultativo que preste sus servicios en el mismo en cuanto a la posible repercusión del infarto padecido por el demandante en orden al ejercicio por parte de éste de su actividad laboral, tanto en el hospital como en el ámbito privado de la medicina; y d) que, aun cuando en el acto de la vista se aportó por la defensa del demandante el documento que obra al folio 161, expedido por el Servicio de Cardiología del Hospital Universitario y en que se hace constar que el demandante ha seguido una evolución favorable "motivo por el cual puede reiniciar su actividad laboral, si bien deberá controlar en lo posible las situaciones estresantes por lo que no es recomendable que dicha jornada laboral se prolongue más allá de las 40 horas laborables", lo que en dicho acto de la vista afirmó también el mencionado perito Don Matías , sin embargo, no alcanza a comprenderse por qué, si dicho informe fue efectivamente emitido en la fecha que en el mismo consta (10 de octubre de 2.007), fue tomado en consideración por el referido perito para emitir su informe (en el que se manifiesta haber examinado la documentación clínica) ni fue aportado con el escrito de demanda, como en definitiva era exigido por lo dispuesto en el artículo 265. 1. 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, no puede estimarse suficiente la conclusión establecida por el perito Don Matías para considerar como acreditado que el demandante haya tenido que renunciar al ejercicio de la medicina en el ámbito privado con posterioridad al alta laboral.

Y, si a ello se une que tampoco por el demandante se ha acreditado que efectivamente, tras el alta en la situación de incapacidad temporal, haya dejado en efecto de ejercer la medicina en el ámbito privado, como podía haber realizado, cuando menos mediante la aportación de las comunicaciones que podía haber dirigido en tal sentido a las entidades correspondientes o mediante la solicitud de baja en las licencias o módulos fiscales exigidos, ha de convenirse con la sentencia impugnada en que no puede considerarse cumplidamente acreditada la reducción con carácter permanente de sus ingresos; y, si ello es así, no puede estimarse la existencia de una alteración sustancial que justifique su pretensión de minoración de las cantidades establecidas como alimentos para los hijos y como pensión compensatoria para la esposa en el convenio regulador de la separación matrimonial.

Quinto.- En cuanto al límite temporal de la pensión compensatoria, hay que señalar, como se dijo en la Sentencia de 15 de enero de 2.001 y se reitera en la de 13 de junio de 2.007, que es cierto que no se puede concebir la pensión compensatoria como una especie de pensión vitalicia, a la que supuestamente se tendría un derecho absoluto, incondicional e ilimitado en el tiempo, en todo caso, pues tal planteamiento significaría aceptar que la referida pensión tiene su origen y significación única en el hecho de trascendencia jurídica representado por un anterior matrimonio, y significaría también, consecuentemente, admitir, que la sola celebración del mismo llevaría incorporado (para uno y otro cónyuge) algo equivalente a un derecho o beneficio futuro y vitalicio a cargo del otro cónyuge. La concepción actual impone concebir la pensión compensatoria como un derecho relativo, condicional y circunstancial; un derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; y un derecho condicional por cuanto una modificación concreta de las circunstancias en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o incluso extinción, como prevén expresamente los artículos 100 y 101 del Código Civil , por lo que tampoco puede predicarse de tal derecho su carácter de ilimitado en el tiempo una vez reconocido en la sentencia de separación matrimonial o divorcio. Así lo ha venido a entender ya el legislador, cuando en el referido artículo 97, párrafo primero, del Código Civil , - en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , estableció que "el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

Pero viene entendiendo esta Sala, - sin desconocer la existencia de resoluciones en sentido contrario y lo controvertido del problema -, que ello no permite el establecimiento de antemano de un tiempo de duración de la misma, por cuanto tal extremo no se halla expresamente previsto en el artículo 101 del Código Civil al establecer las causas de extinción de tal derecho, y porque no será fácil determinar el plazo en el cual pueda estimarse debidamente compensado el cónyuge que, por la separación o divorcio, haya sufrido el desequilibrio económico tenido en cuenta para el reconocimiento del derecho a su favor, salvo, claro es, la concurrencia de circunstancias especialísimas que así permitan establecerlo, y que han sido las tenidas en cuenta en algunas resoluciones en que se ha establecido un plazo de devengo.

En el mismo sentido se ha manifestado también el Tribunal Supremo cuando en la Sentencia número 43/2005, de 10 de febrero (RJ 20051133 ), concluye que "Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -«ratio»- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia".

"De lo dicho se deduce que la Ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación".

"Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión «ex ante» de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado «futurismo o adivinación». El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección".

"En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AA PP y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC (LEG 188927 ), siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal".

Sin embargo, en el presente caso no se ha acreditado tampoco la existencia de dato objetivo en base al cual poder siquiera presumir que en el plazo de cinco años, solicitado por el demandante como límite temporal de la pensión compensatoria, pueda la esposa acceder a una situación económica que haga desaparecer el desequilibrio económico producido en su perjuicio como consecuencia de la separación matrimonial, por lo que tampoco puede acceder al establecimiento del límite temporal solicitado por el demandante.

Sexto.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandante Don Marcos y confirmada la sentencia impugnada, con imposición al mismo de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante DON Marcos , representado por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso, confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de esta ciudad con fecha 9 de julio de 2.008 en el procedimiento de Divorcio del que dimana el presente rollo, con imposición al expresado recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EE/.