Sentencia Civil Nº 393/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 204/2009 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00393/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002102 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 204 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 200 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCORCON

De: Nicolas

Procurador: Mª JESUS GARCIA LETRADO

Contra: Eugenia

Procurador: CONCEPCION MONTERO RUBIATO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a quince de Junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 200/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcorcón y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Nicolas representado por la procuradora Doña María Jesús García Letrado.

De otra como apelada Doña Eugenia representada por la procuradora Doña María Concepción Montero Rubiato.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de Julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcorcón se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por Eugenia , representada por la Procuradora Doña Nieves Baos Revilla, contra Nicolas , representado por la Procuradora Doña María Jesús García Letrado,

DECLARO EL DIVORCIO de Eugenia y Nicolas , con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1) Dejar revocados los consentimientos y poderes que las partes hubieran podido acordar.

2) Se disuelve el régimen económico matrimonial.

3) La patria potestad del hijo menor de edad de las partes, David, será compartida por Eugenia y Nicolas .

4) La guarda y custodia de David se otorga a Eugenia .

5) Como régimen de visitas, a falta de acuerdo:

a. Nicolas podrá tener a su hijo David en su compañía los fines de semana alternos, desde las 17¿00 horas del viernes hasta las 19¿ 00 horas del domingo. Días festivos no coincidentes con fines de semana, también en forma alterna desde las 10¿00 a las 19¿00 horas, eligiendo en primer lugar Eugenia . Y la mitad de las vacaciones de Navidad y de Semana Santa y verano de forma alterna, siendo de elección de Eugenia los años pares y de Nicolas los impares. Debiendo recoger Nicolas a su hijo del domicilio conyugal y reintegrarlo al mismo.

b. Los días del Padre, de la Madre, y de cumpleaños de los progenitores, el menor estará en compañía de aquel a quien corresponda cada festividad de 10¿ 00 a 19¿00 horas, salvo que coincida con un fin de semana o vacaciones, en cuyo caso prevalecerá el régimen en materia de fin de semana o vacaciones, salvo común acuerdo de las partes en otro sentido. Debiendo recoger Nicolas a su hijo del domicilio conyugal y reintegrarlo al mismo.

c. El cumpleaños del menor lo disfrutará en compañía de ambos progenitores, salvo desacuerdo entre estos, en cuyo caso lo celebrará con Nicolas los años impares, y con Eugenia los años pares.

6) El uso de la vivienda conyugal, sita en calle DIRECCION000 , número NUM000 - NUM001 , de Alcorcón (Madrid), se otorga a Eugenia .

7) En materia de alimentos del hijo menor de edad, David, se establece la cantidad de 320 euros. Tal cantidad le habrá de abonar Nicolas a Eugenia por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y con efectos del día de la fecha. Y se actualizará a partir del 1 de enero del año siguiente a la fecha de la presente resolución, en la cuantía que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E., u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

8) Nicolas abonará los recibos que devengue la propiedad de la vivienda conyugal (hipoteca, IBI), así como la mitad de los recibos extraordinarios (derramas) de comunidad de propietarios.

No se hace especial pronunciamiento sobre las ostas.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, por escrito y con la firma de Abogado, para su resolución por la Audiencia Provincial. Dicho recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución objeto de apelación, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Nicolas presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 4 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Nicolas se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se establezca la cuantía que por alimentos debe abonar el padre por el menor en 200 euros mensuales, mientras que la dirección letrada de Doña Eugenia pidió la desestimación del recurso con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Nicolas trabaja para Randstad Project Services S.L. con una antigüedad de 1 de Marzo de 1.994, habiendo obtenido en el año 2006 un importe integro de 27.823¿73 euros afectados de una retención de 4.433¿44 euros y de unos gastos fiscalmente deducibles de 1.629¿68 euros, lo que se traduce en una cantidad líquida mensual de 1.813¿38 euros (documento que obra al folio 54) y en el año 2007 obtuvo un importe íntegro de 23.156¿63 euros afectado de unas retenciones de 3.018¿66 euros y de unos gastos fiscalmente deducibles de 1.391¿64 euros, lo que arroja una cantidad líquida mensual de 1.562¿19 euros y según las nóminas aportadas (documentos que obran del folio 109 al 112 ambos inclusive y al folio 117) en los cinco primeros meses del 2008 obtuvo un líquido mensual medio de 2.026 euros. Y no ha quedado cumplidamente acreditado que a partir del cese de su servicio con Transportes Ochoa S.A. el 31 de Mayo de 2008 (documento que obra al folio 95) sus ingresos vayan a ser de 1.400 euros mensuales, ya que los trabajos extraordinarios a los que el demandado atribuya buena parte de sus ingresos han existido en el año 2005, 2006, 2007 y principio de 2008 y es obvio que en la certificación que obra al folio 94 no se incluyen todos los ingresos que recibe el demandado. Y con sus ingresos el demandado además de abonar la pensión alimenticia tiene que abonar íntegramente el préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, cuya cuota mensual de amortización ascendía en los últimos meses del 2007 y a principios de 2008 a 374¿80 euros (documentos que obran a los folios 49 y 50 ) el I.B.I. y la mitad de los recibos de la comunidad de propietarios, medidas estas que no han sido cuestionadas y hacer frente a sus propias necesidades, si bien hay que precisar que no acredita la parte demandada coste alguno por el alojamiento del antedicho.

La demandante Doña Eugenia también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo, pues tiene ingresos propios. Ella trabaja para Total Distribución S.A. con contrato indefinido desde el 1 de Junio de 2005 obteniendo una retribución bruta anual de 18.333¿42 euros. La cantidad líquida mensual que recibió en Marzo de 2008 según la nómina aportada fue de 1.071¿12 euros (documentos que obran del folio 58 al 61 ambos inclusive).

La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C . entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afecten a la vivienda familiar. Dentro de los gastos del hijo destacan los derivados de la guardería, cuyo coste en escolarización y comida asciende a 263 euros mensuales, pero hay que sumarle mensualmente 120 euros por las horas extras, además hay gastos de matrícula que ascienden a 200 euros al año y material educativo que asciende a 24 euros (documentos que obran a los folios 68 y 130).

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que el hijo y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, cuyo préstamo hipotecario es abonado íntegramente por el demandado, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y es más ajustada a Derecho la cantidad de 240 euros mensuales.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Jesús García Letrado en nombre y representación de Don Nicolas contra la sentencia dictada en fecha 18 de Julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcorcón en los autos de divorcio nº 200/08 a instancia de Doña Eugenia contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido de que se establece la pensión alimenticia en 240 euros mensuales actualizables que rige desde la fecha de la sentencia de instancia, rigiendo para este año 243¿40 euros, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.