Sentencia Civil Nº 393/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 119/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00393/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION IV

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 119 /2010

ILMOS.SRS. PRESIDENTE:

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernánez Alonso

Dª. Juana María Gelabert

S E N T E N C I A nº 393/2010

Palma de Mallorca a veintiocho de octubre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,

juicio separación contenciosa, seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de violencia sobre la mujer de Palma, bajo el nº 68/2008, Rollo de Sala nº

119/2010, entre partes, de una como actora-apelante Dª. Luisa , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jeroni Tomás

Tomás, y de otra, como demandada-apelada D. Teodosio , representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Roig, asistidas de

sus respectivos letrados Dº. María Rosa Riera Barceló y D. Antonio Serra Esteva. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel A. Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de violencia sobre la mujer de Palma en fecha 22 de junio de 2009, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "ESTIMAR parcialmente la demanda de SEPARACIÓN presentada por el Procurador Sr. TOMÁS TOMÁS, en nombre y representación de Dª Luisa a frente a D. Teodosio y declarar la separación del matrimonio formada por ambos cónyuges con todos los efectos legales derivados de dicha declaración y, en especial, las siguientes medidas: 1.- No procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a patria potestad, guarda y custodia y fijación de régimen de visitas de la hija común, inicialmente interesados en el escrito rector de estos autos.- 2.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en PALMA C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 , juntamente con los muebles y enseres, a la hija común y a Dª Luisa .- 3.- No procede imponer al demandado el pago a la parte actora de cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia y gastos extraordinarios a favor de la hija común.- 4.- Ambas partes habrán de satisfacer por mitad la cuota del préstamo hipotecario concertado por ambos sobre la vivienda familiar, así como los gastos comunitarios.- Debiendo la actora asumir el pago de la cuota del préstamo personal concertado con la entidad CAJA MADRID, préstamo número 7.514.103/74.- 5.- Que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a la genérica pretensión deducida al punto d) del suplico del escrito rector de autos.- Y todo ello sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se presentó escrito de oposición y también de impugnación de la sentencia aludida, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.=

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Luisa , en congruencia con su escrito de preparación, se expresa que el único motivo de disidencia con la sentencia de primera instancia consiste en el particular de la misma en la que se decide que la actora, recurrente ahora, debe asumir íntegramente el préstamo concertado con la entidad "Caja Madrid", cuya numeración se transcribe erróneamente, aunque el dato carece de trascendencia decisoria, pues se halla perfectamente identificado (efectivamente es el nº 10.046.912/72). En la sentencia de instancia se dice al respecto que la actora debe asumir el pago de la cuota de dicho préstamo "al no quedar acreditada la circunstancia -invocada al hecho séptimo del escrito de demanda- de que el demandado le obligase a suscribirlo y que la mayor parte del préstamo haya sido destinado a gastos particulares del Sr. Teodosio ".

No constan en autos en autos, como finalmente se alega en el recurso, que el préstamo de referencia fuera concedido conjuntamente a ambos litigantes, siendo así que el recibo para cobro de la cuota girado por la entidad bancaria (folio 66) lo fue exclusivamente a nombre de Dª. Luisa , resultando indiferente, a los efectos ahora estudiados si el giro estaba dirigido a una cuenta conjunta o no o si su destino fue a sufragar sólo atenciones familiares o, también particulares, pues ésta es cuestión que rebasa el presente procedimiento y que, en su caso, deberá ser dilucida en una hipotética liquidación del régimen económico matrimonial.

El recurso de apelación analizado debe, pues, ser desestimado.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia deducida por la representación procesal de D. Teodosio , por el primer motivo se solicita que debería haberse señalado un plazo para la atribución a la hija común y a su madre (que propone sea de dos años desde la fecha de la sentencia de primera instancia), ya que la hija es mayor de edad y la misma y la esposa Sra. Luisa tienen ingresos propios y fijos.

La resolución combatida entiende que de la aplicación analógica del artículo 96 del Código Civil debe deducirse que, cuando la vivienda es propiedad de ambos cónyuges y no existen hijos o éstos son mayores de edad y con independencia económica, la atribución del uso que fue conyugal a uno de ellos no puede tener carácter indefinido, sino que debe fijarse un plazo prudencial, según señala el referido artículo.

De los autos no se desprende que la hija, Dª. Coral tenga independencia económica (sus únicos ingresos acreditados alcanzan la cifra 214'44 € mensuales)ni, tampoco, que la tenga personal, de modo que quedando indemne el demandado del pago de pensión alimenticia en metálico, al no haber sido recurrida tal decisión de instancia, resulta obligado que el padre contribuya colabore al sostenimiento de la hija proporcionando vivienda en los términos aludidos y sin límite de plazo predeterminado, sino hasta cuando alcance la independencia señalada, en aplicación, "a sensu contrario" de la doctrina antes transcrita.

TERCERO.- Sí merece acogimiento por el contrario la impugnación dirigida a que no se repartan por mitad los gastos comunitarios de la vivienda de referencia, pues, en cuanto sean ordinarios, los mismos pesan sobre la persona que tiene su uso, como se viene repitiendo en numerosas resoluciones judiciales sobre el tema, a diferencia de los que gravan la propiedad o los que tengan carácter extraordinario, acerca de los cuales no se puede hacer un pronunciamiento apriorístico.

En este único sentido se estimará la impugnación de la sentencia que ahora se analiza.

CUARTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte actora recurrente las costas devengadas en esta alzada y sin especial pronunciamiento acerca de las de la impugnación que parcialmente se estima.

Fallo

1) DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás, en nombre y representación de Dª. Luisa y ESTIMANDO PARCIALMENTE la impugnación deducida por el Procurador D. Antonio Ramón Roig, en nombre y representación de D. Teodosio , ambos dirigidos contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2009 dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 2 de violencia sobre la mujer de Palma, en los autos Juicio separación contenciosa de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el único sentido que los gastos comunitarios relativos a la vivienda que fue familiar deberán ser asumidos por la actora mientras se mantenga en su uso junto con su hija, manteniéndose el resto de pronunciamientos que la misma contiene.

2) Se imponen a la recurrente principal las costas devengadas en esta alzada y sin especial pronunciamiento acerca de las de la impugnación.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.