Sentencia Civil Nº 393/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 414/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 414 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón

Juicio Ordinario número 2044 de 2008

SENTENCIA NÚM. 393 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistradas:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

En la Ciudad de Castellón, a dieciséis de Diciembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinticuatro de Mayo de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez sustituto del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón , en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 2044 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Comunidad de Propietarios "Apartamentos DIRECCION000 " de Benicasim, representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Tomás Fortanet y defendida por el Letrado D. José Severino Falcó Tolentino, y como apelada, Piaf S.L., representada por la Procuradora Dª. María Ramos Añó y defendida por el Letrado D. Victor-Manuel Castelló Fenollosa.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES GIL MARQUÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la acción de prescripción alegada por la representación procesal de la mercantil demanda PIAF, S.L., por lo que DESESTIMO la demanda instada a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTOS DIRECCION000 , representada por el/la procurador/a INMACULADA TOMAS FORTANET, contra PIAF, S.L., imponiéndole a la parte actora las costas procesales ocasionadas..-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios "Apartamentos DIRECCION000 " de Benicasim, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia de acuerdo a los pedimentos formulados en el escrito de apelación..

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas de la alzada a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de Octubre de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 11 de Noviembre de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 24 de Noviembre de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal excepto el plazo legal para dictar la presente resolución.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada, resolviéndose el recurso de apelación conforme a los siguientes:

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda formulada en fecha 11 de noviembre de 2008 por la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 de Benicasim, en la que solicitaba se declarara que la rehabilitación del edificio que conforma la Comunidad presenta los defectos de ejecución recogidos en el informe pericial y anexo aportados con la demanda, emitidos por el perito don Luis Manuel y aportados como documentos nº 31 y nº 36 con la demanda, y se condenara a la demandada, la mercantil Piaf S.L, a realizar las obras de reparación de todos y cada uno de los desperfectos, bajo la supervisión del perito autor de estos informes, con imposición de las costas.

La pretensión de la actora se fundaba en el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones dimanantes del contrato de arrendamiento de obra celebrado entre las partes, siendo los trabajos que realizó la demandada los recogidos en los presupuestos que se aportaban, de fechas 12 de febrero de 2001 y 15 de febrero de 2001, consistiendo en restauración y rehabilitación integral de las cuatro fachadas del inmueble, restauración de las barandillas de hierro y regeneración de las vigas metálicas, habiéndose llevado a cabo la ejecución de los trabajos contratados durante la primera mitad del año 2002 y habiendo pagado la actora el precio pactado, que ascendía al total de 83.989,18 euros.

Se decía que desde un primer momento se puso de manifiesto que los trabajos de rehabilitación presentaban deficiencias, que la administradora de la comunidad lo comunicó a la demandada y que no habiendo sido solucionadas las reclamaciones efectuadas, se acordó en Junta de Propietarios celebrada en fecha 3 de agosto de 2006 que por un perito se elaborase un informe de los desperfectos que presentaba el inmueble, aportando el informe emitido por don Luis Manuel de fecha 9 de noviembre de 2006 en que se recogen los desperfectos apreciados y su causa y posibles soluciones. También se decía que con posterioridad a emitirse este informe aparecieron nuevos desperfectos, por lo que el perito realizó nueva visita al edificio y emitió un anexo al acta inicial, de fecha 10 de septiembre de 2008, en el que se recogen los defectos apreciados y los trabajos que requiere su subsanación.

No se invocaba en la demanda el artículo 1484 del Código Civil respecto al saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida, sino que alegaba como fundamento de la pretensión actora los artículos 1098, 1.101 y 1258 del Código Civil .

En fecha 30 de abril de 2010 se presentó por la parte actora escrito de ampliación de hechos acompañando nuevo anexo al informe pericial aportado en su día con la demanda, de fecha 27 de abril de 2010, acordándose por Diligencia de Ordenación de fecha 6 de mayo de 2010 dar traslado a la parte demandada a los fines previstos en el articulo 286.2 de la L.E.Civil .

Al inicio del acto de juicio celebrado en fecha 12 de mayo de 2010 se decidió oralmente su inadmisión, formulándose protesta por la parte actora, exponiéndose en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia las razones que ya se expusieron en el acto del juicio para desestimar la petición actora de introducción de hechos nuevos, que esencialmente se basan en que no se fija por la actora la fecha en que ocurrieron los mismos, consistentes en desprendimiento de un tramo del vierteaguas de la terraza del piso NUM000 , puerta NUM001 y rotura en la mayoría de vierteaguas.

Seguidamente en la resolución dictada en primera instancia se expone que debe estimarse la excepción de prescripción de la acción ejercitada en la demanda alegada por la parte demandada por aplicación del articulo 1490 del Código Civil , al entender el Juez "a quo" que resulta de aplicación la normativa sobre el saneamiento en la compraventa, por encontrarnos ante un supuesto en que el contrato celebrado es de arrendamiento de obra con suministro de materiales y entender que se reclama por la actora un "saneamiento" encubierto de las reformas realizadas por la mercantil demandada y no un incumplimiento del contrato, por lo que estimando que el plazo de prescripción debe ser el de seis meses, se acoge la excepción atendiendo a que las obras de reforma fueron finalizadas en el mes de agosto de 2002 y la primera comunicación de disconformidad con las obras no se formula hasta septiembre de 2003 (documento nº 22 de la demanda), no constando fehacientemente que la carta fuera recepcionada por la demandada, siendo mediante escrito posterior, de fecha 18 de septiembre de 2004 reiteradas las quejas, existiendo ya en este caso justificante de envío por fax a un numero que parece ser el de la demandada (documento nº 22 bis).

Se alza la parte actora contra este pronunciamiento discrepando del criterio del Juez "a quo" de considerar de aplicación el artículo 1490 del Código Civil al presente caso.

Argumenta sustancialmente la recurrente que se ha aplicado erróneamente el articulo 1490 del Código Civil al entender el juzgador de instancia que la acción ejercitada por esta parte es la de saneamiento por defectos ocultos regulada en el articulo 1484 del Código Civil , afirmando que es correcta la calificación del contrato que vinculaba a las partes como arrendamiento de obra, en este caso con suministro de material, pero que no resulta aplicable el corto plazo de caducidad semestral del artículo 1490 del Código Civil , sino que por el contrario, se ejercitó acción de incumplimiento contractual y será aplicable el plazo de prescripción de 15 años de conformidad con el articulo 1964 del Código Civil .

En segundo lugar discrepa la parte apelante del criterio del juzgador de instancia de denegar al inicio del acto del juicio la admisión de hechos nuevos alegando que no se comparte la conclusión del juzgador de instancia porque esta parte no pretende la alteración de las pretensiones de la demanda, sino poner en conocimiento del juzgado que los desperfectos que presentaba el edificio al momento de presentar la demanda se han ido agravando hasta el punto de suponer un grave peligro para los viandantes y que la comunidad se ha visto obligada a poner una pasarela de protección para evitar males mayores, alegando además que se trata de defectos que ya están recogidos en los informes aportados con la demanda

Y por ultimo, en cuanto al fondo del asunto, se pretende la integra estimación de la demanda, en base a la acreditación mediante la prueba practicada de que los trabajos contratados con la demandada se ejecutaron indebidamente y no se obtuvo el fin pactado por cuanto aparecieron al poco tiempo transcurrido desde su ejecución graves desperfectos, consistentes en oxidación en elementos metálicos, grietas en enfoscados y manchas en la fachada oeste del edificio, etc. cuyo origen es una incorrecta ejecución de los trabajos de saneado y pintado.

SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto a la estimación de la prescripción de la acción ejercitada en la demanda, consideramos que asiste la razón a la parte apelante, pues se aprecia con total claridad que lo que se ejercita en la demanda es la acción general de indemnización por incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato del articulo 1.101 del Código Civil , que esta sometida al plazo prescriptivo del articulo 1964 del Código Civil , de 15 años, no siendo correcta la decisión del juzgador de instancia de apreciar la excepción de prescripción alegada en la contestación a la demanda, puesto que no resulta de aplicación al caso enjuiciado el plazo semestral del articulo 1.490 del Código Civil , que es un plazo de caducidad y no de prescripción y que resulta inaplicable cuando el contrato celebrado entre las partes litigantes es un contrato de obra y no una compraventa, no ejercitándose en la demanda una acción de saneamiento por vicios ocultos como parece haber entendido el Juez "a quo".

Por lo que respecta a la cuestión de la inadmisión de la alegación sobre hechos nuevos formulada mediante escrito de fecha 30 de abril de 2010 de ampliación de hechos, vemos que se decidió oralmente sobre este extremo en el acto de la vista celebrada en la primera instancia, a su inicio, y estimamos que no cabe que se modifique en esta segunda instancia esta decisión, que no cabe impugnar mediante el recurso de apelación contra la Sentencia cuando no se formuló por la parte actora ahora apelante recurso de reposición en el acto del juicio contra la resolución oral dictada oralmente en el acto de la vista, limitándose a formular protesta, debiéndose haber formulado recurso de reposición y en caso de ser desestimado, hacer constar la protesta, para poder reproducir la cuestión objeto de la reposición mediante el recurso de apelación contra la Sentencia (articulo 454 L.E.Civil ).

Y pasando ya al examen del fondo del asunto, tras el examen de las pruebas practicadas, especialmente las periciales, estimamos que la existencia de las deficiencias alegadas por la actora en su demanda y que su origen fue la mala ejecución y terminación de los trabajos que contrató con la mercantil Piaf S.L queda plenamente acreditada a través del informe pericial escrito del perito Sr. Luis Manuel aportado como documento nº 31 con la demanda y anexo aportado como documento nº 36, complementados ambos con dossier fotográfico y sus aclaraciones ofrecidas en el acto de la vista.

Se aprecian por el perito en su primer informe defectos de entidad, consistentes en:

-gran cantidad de manchas en la fachada noroeste de ladrillo caravista, de color blanquecino en su mitad inferior y de color amarillento en su mitad superior.

-avanzado estado de oxidación en gran cantidad de puntos de las barandillas.

-degradación superficial de la pintura aplicada sobre las superficies metálicas.

-desprendimientos de laminas de pintura dejando al descubierto la anteriormente existente en las barandillas.

-deficiencias puntuales de acabado en los remates de los encuentros de barandillas con paramentos que llegan incluso en algún caso al desprendimiento del aplacado perimetral de los extremos de los forjados y pavimentos de terrazas en algún punto.

Y en el segundo informe se recogen los siguientes:

-existencia de grietas y desprendimiento del enfoscado en los tramos de techo que reviste las viguetas metálicas de sustentación de los forjados de las terrazas de las viviendas 1 y 2 en piso 1º y las correspondientes a la misma vertical en todo el edifico (orientación mar).

-oxidación de las referidas viguetas, habiéndose desprendido el mortero adherido a las mismas.

Respecto a la deficiencia consistente en manchas en la fachada noroeste el perito indica en su informe como causa la degradación por exposición continuada a los agentes atmosféricos desde la aplicación del tratamiento y afirma que dichas manchas no se corresponden a la evolución esperada de los tratamientos utilizados habitualmente en la restauración de fachadas a corto plazo, indicando que puede apreciarse la inexistencia de las mismas en los edificios contiguos que han recibido diferentes tratamientos y son de iguales características constructivas al constituir originariamente una edificación conjunta (Vilacasim II,III, etc).

Y aun cuando la falta de análisis del producto empleado no permita al perito conocer la causa exacta de las referidas manchas, como explicó en el acto del juicio, estimamos que queda justificada la inidoneidad del producto empleado ante la afirmación del perito de que las manchas que presenta la fachada no se corresponden con la evolución esperada del tratamiento aplicado, debiendo tener en cuenta además que su aparición se inició al poco tiempo de terminar las obras, lo que se acredita a través de la prueba testifical de don Herminio , vecino de la comunidad y que formó parte de una comisión que se constituyó para controlar la ejecución de los trabajos, quien manifestó que las manchas empezaron a aparecer a los dos o tres meses de la aplicación del tratamiento, añadiendo que en su terraza al cabo de cuatro o cinco meses ya había oxido en la barandilla.

Respecto al estado de oxidación de las barandillas, entendemos que no hay duda de que su origen fue la defectuosa ejecución del trabajo de restauración objeto del contrato de obra, que según el presupuesto aportado con la demanda comprendía la reparación o sustitución en su caso de los perfiles en mal estado, posterior tratamiento con antioxido de las zonas reparadas y pintado general con esmalte (folio 6) atendiendo a que se expone en el informe pericial que "inspeccionadas varias viviendas del edifico y las zonas comunes se aprecia en gran cantidad de puntos un avanzado estado de oxidación, llegando incluso a la total descomposición y perdida de resistencia de las mismas, evidenciando deficiencias en el saneado y protección contra la oxidación".

Respecto a la degradación superficial de la pintura aplicada sobre superficies metálicas, se expone en el informe pericial que se aprecia una degradación superficial dejando restos de pigmento con la simple fricción de un paño, considerándose su origen en la degradación del fijador del pigmento con la exposición gradual de los agentes atmosféricos, por lo que también debemos concluir que su causa es la inidoneidad del producto empleado, máxime cuando el perito en el acto del juicio contestó en sentido negativo la pregunta formulada por el Letrado defensor de la demandada referida a si el nivel de degradación era mas elevado de lo habitual por estar el edificio en la playa, explicando que el problema de la degradación de la pintura era la radiación solar al igual que sucede con las manchas de la fachada.

Y en cuanto a los desprendimientos de láminas de pintura, se recoge en el informe pericial que son debidos a las diferencias de adherencia y fijación de la pintura aplicada sobre la preexistente, por lo que hay que entender que su causa es una deficiente ejecución del trabajo, ya que el perito en la vista dijo que apreció que las barandillas se habían repintado sobre la pintura existente, que si se había lijado no se había realizado en forma suficiente.

También debe tenerse en cuenta que el perito en respuesta a aclaraciones pedidas por el juzgador de instancia dijo que no precisaba de análisis de la pintura si la podía levantar en escamas con el dedo para concluir que estaba mal adherida a la superficie inferior y que la degradación en todo caso estimaba que era una deficiencia de la pintura porque estimaba que en el tiempo transcurrido desde la ejecución de la obra a la fecha de su informe esos procesos no se deben dar en ningún caso.

En cuanto a la oxidación de las viguetas metálicas de sustentación de los forjados de las terrazas, concluimos que la ejecución de los trabajos fue defectuosa, ya el perito afirmó en la vista que pudo apreciar que estaban totalmente oxidadas, que si hubo algún tipo de actuación, la oxidación posterior la habría disgregado totalmente, porque no se apreciaba ningún tipo de actuación y afirmó que si estuvieran protegidas, el plazo de duración seria de veinte años, manifestando también que no hizo catas pero que pudo observar las viguetas en los puntos en que quedaban al descubierto por los desprendimientos del enfoscado que las cubría.

Consideramos que esta prueba pericial es medio de prueba suficiente para estimar acreditados todos los defectos que se recogen en los informes del perito aportados con la demanda y que su causa es la deficiente ejecución de los trabajos encargados por la actora a la demandada, no concediendo valor probatorio alguno al dictamen del perito de la demandada, emitido por el Arquitecto Técnico don Ovidio , y ello porque si bien en el informe se dice que se persona el perito en el edificio el 30 de diciembre de 2008 y "se realiza inspección de las zonas donde se reclaman desperfectos", el propio perito admitió en el acto del juicio que se limitó a una inspección ocular del edificio desde el exterior y sin visitar ninguna vivienda ni estar en ninguna de sus terrazas, lo que demuestra una total falta de rigor profesional al emitir su informe, debiendo hacer también mención a la relación laboral del perito con la mercantil demandada, considerando la Sala que ello supone que no queda garantizada su imparcialidad.

Apreciamos que carece de base alguna la conclusión del informe escrito del perito de que "el origen de las patologías observadas se centra en la degradación normal de los elementos metálicos de la estructura del edificio acelerados como consecuencia del ambiente marino o salitroso y el deficiente mantenimiento" cuando, como decimos, no se ha realizado siquiera inspección ocular de barandillas y viguetas afectadas por la oxidación llegando a decir el perito en el juicio al exhibirle el reportaje fotográfico acompañado al dictamen escrito del perito Sr. Luis Manuel que:"eso desde abajo no se puede ver" y se reconoce en el acto del juicio que "la información la recabe por medio de técnicos de Piaf" debiendo además señalar que se afirma en el informe que la ejecución de la obra fue subcontratada por la empresa Piaf con la empresa Goman Pintores S.L.U, información que no resulta siquiera corroborada por el legal representante de esta mercantil, don Carlos Antonio , quien declaró en calidad de testigo en el juicio propuesto por la parte demandada y manifestó que él solo se encargo de los trabajos de pintura, imprimación del hierro y aplicación de esmalte, afirmando que primero venia el herrero de Piaf y quitaba la parte podrida de las barandillas y que de los trabajos de albañilería tampoco se encargo su empresa, sino que lo hicieron albañiles de Piaf.

También debemos señalar que se aporta con el informe pericial un documento de la empresa que suministró a la demandada productos empleados en la obra, Industrias Titán, S.A (folio 204) fechado el 24 de abril de 2006, relativo al esmalte aplicado en barandillas puertas y vigas, en el que se dice que el deterioro que se observa por causa del emplazamiento próximo al mar y los agentes atmosféricos es lógico una vez pasados los aproximadamente 4 años desde su aplicación, documento que no puede tener eficacia probatoria alguna cuando el legal representante de esta entidad no lo ratifico, no compareciendo al acto del juicio al que había sido llamado a declarar en calidad de testigo y renunciando a su practica la parte que lo había propuesto, la demandada.

En definitiva, consideramos que debe concederse eficacia probatoria plena al dictamen pericial y anexo aportados por la parte actora por resultar el informe técnico del Sr. Luis Manuel fundado, objetivo y convincente, y no quedar desvirtuado en forma alguna por el aportado por la demandada, por lo que estimando probadas todas las deficiencias que se contienen en los informes aportados con la demanda y que tienen causa en la defectuosa ejecución de la obra contratada entre las partes, concurriendo el presupuesto de incumplimiento contractual imputable a la demandada, debe condenarse a la misma a realizar las reparaciones necesarias para la subsanación de los defectos.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de apelación revocando el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, que debe ser estimada en esta alzada con la única excepción de la petición de que se acuerde que la reparación deberá hacerse por la demandada bajo la supervisión del perito de la actora, no siendo factible acordar que de esta forma debe efectuarse el cumplimiento de la condena "in natura" por la parte demandada y sin perjuicio de que se acuerde lo procedente para el caso de no proceder al cumplimiento en el plazo que se señale (artículo 706 de la L.E.Civil ).

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación comporta la no imposición a la parte apelante de las costas de la alzada (artículo 398.2 de la L.ECivil ) y siendo estimada sustancialmente la demanda, se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada (artículo 394.1 de la L.ECivil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 de Benicasim contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón en fecha veinticuatro de mayo de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2044 de 2008, la revocamos en el sentido de desestimar la excepción de prescripción alegada por la parte demandada y estimar sustancialmente la demanda, condenando a la demandada a realizar a su costa las obras de reparación de todos los defectos de ejecución de las obras de rehabilitación del edificio recogidos en el informe pericial y anexo emitidos por el perito don Luis Manuel y aportados como documentos nº 31 y nº 36 con la demanda, existentes en el edificio de DIRECCION000 de Benicasim, consistentes en:

- manchas en la fachada noroeste de ladrillo caravista.

- oxidación de las barandillas

- degradación superficial de la pintura aplicada sobre las superficies metálicas con desprendimiento de laminas de pintura.

-deficiencias de acabado en los remates de los encuentros de barandillas con paramentos.

- grietas y desprendimiento del enfoscado de techo que reviste las viguetas metálicas de sustentación de los forjados de las terrazas de las viviendas 1 y 2 en piso 1º y las correspondientes a la misma vertical en todo el edifico (orientación mar)

- oxidación de las viguetas metálicas de sustentación de los forjados.

Se imponen a la parte demandada de las costas de la primera instancia y no se hace especial declaración de costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos