Sentencia Civil Nº 393/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 128/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00393/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001088 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 128 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 129 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Pedro Miguel

Procurador: JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

Contra: Felisa

Procurador: JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 129/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Pedro Miguel , representado por la Procuradora Doña Mª Soledad Castañeda González.

De la otra, como apelada-demandada Doña Felisa , representada por el Procurador Don Juan Antonio Velo Santamaría.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda principal interpuesta por la Procuradora Dª MARIA SOLEDAD CASTAÑEDA GONZALEZ, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra Dª Felisa , representada por el Procurador D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARÍA, y en su virtud acordar:

1.- Se declara extinguido el matrimonio celebrado entre Dª. Felisa y D. Pedro Miguel , debiéndose hacer así constar en el correspondiente asiento del Registro Civil.

2.- Se mantienen como definitivas las medidas acordadas en el convenio regulador de separación de fecha 25 de enero de 1994, cuyo contenido aquí se da por reproducido.

3.- No se imponen a ninguna de las partes las costas del presente procedimiento".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Pedro Miguel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Felisa escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se extinga la pensión compensatoria y se fijen los alimentos en 240 euros al mes y alega que Doña Felisa ha mejorado su fortuna desde el CR ya que - sostiene- cobra una pensión de minusvalía y puede ejercer un trabajo dentro de su profesión como administrativa , y vive en un piso propiedad de sus padres y no tiene gasto alguno, especifica que la cuantía de la pensión de la que es titular es de 285 euros y ha desempeñado varios trabajos y recuerda que el dinero de la venta del piso es de su madre que actualmente se encuentra en una residencia pagando mensualmente una cantidad que ronda los 2000 euros y significa que durante el matrimonio la esposa ya ocupó puestos de trabajo. Significa que el interesado instó junto con Doña Felisa la separación de mutuo acuerdo en 1994 sin saber que iba a formar una nueva familia y tener una hija.

Por su parte Doña Felisa pide que se confirme la sentencia y alega que hoy percibe el interesado unos 1000 euros.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el mantenimiento de la pensión de alimentos de la hija común de 21 años de edad como nacido el 11 de junio de 1990.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial que aprueba el CR de 25 de enero de 1994 .

Alega quien ahora recurre entre otras cuestiones el nacimiento de un nuevo hijo de 8 años de edad como nacido el 11 de enero de 2002, aportándose respecto de sus ingresos nóminas de 657,53 euros, 910,89 euros 1383,38 euros.

Respecto de la hija común consta que la misma tiene una pensión no contributiva de 279, 17 euros y ello por cuanto la mencionada hija tiene una minusvalía del 68 % por retraso mental ligero con encefalopatía de etiología por sufrimiento fetal perinatal: este dato es reconocido por la interesada y documentalmente se acredita al folio 106 de los autos.

Es lo cierto que no existen gastos especiales o excepcionales de la hija en cuanto no supone gasto alguno su asistencia al colegio debiendo señalar que el convenio preveía causas o modificaciones de aquella medidas y sin duda las expuestas suponen un cambio sustancial en cuanto la hija común percibe una prestación no contributiva que anteriormente no recibía por lo que no procede sino en este punto estimando el recurso planteado revocar la sentencia recurrida y fijar una pensión alimenticia de 240 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada y que cobrará vigencia desde la sentencia de primera instancia debiendo operar la primera actualización el 1 de julio de 2010 debiendo entender consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho por lo que no procederá su reclamación.

TERCERO.- Y se cuestiona también la pensión compensatoria otorgada en su día a la esposa.

Ha de valorarse lo actuado en las actuaciones conforme a las previsiones de los arts. 100 y 101 "in fine" del C.C ., según los cuales para que se produzca la modificación de la medida adoptada en precedente pleito matrimonial y en el caso que nos ocupa , convenio regulador, es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción.

En el caso que nos ocupa la ahora recurrente cuenta con 47 años de edad como nacida el 1 de noviembre de 1962 habiendo contraído matrimonio el 25 de agosto de 1988.

En el acto de la vista oral la ahora apelada señala que desde el año 1984 hasta el 2007 ha trabajado en varias empresas y especifica que está apuntada en el desempleo pero que está de baja por una caída que ha tenido reiterando que está en el paro pero que está de baja por una lesión porque -reitera- se ha caído.

Refiere que vive con la hija, y que las dos han cobrado una pensión de 328 euros señalando que en junio de 2008 empezó a cobrar una pensión, que es de 285 euros que es la cantidad que cada una de ellas cobra , aclarando que a su hija se la bajaron y a ella se la subieron especificando la hija empezó a cobrarla en septiembre y ella en noviembre.

Significa que el colegio es gratuito, y que en efecto vive en un piso de sus padres.

Contesta a nuevas preguntas que no tiene gastos.

Y que cuando se separó no trabajaba, señalando que es auxiliar administrativa, y que tuvo un accidente y que estuvo impedida hasta ahora , que tiene secuelas y una distrofia muscular, reitera que se puso a trabajar en el año 2000 y que antes de caerse , trabajó, que se casó en el año 1988 y se separó en el año 1994 ,enero , y reitera que no se puso a trabajar hasta el 2000 que son trabajos de limpieza ,en el ayuntamiento , 6 meses de un contrato de obra y servicio sin posibilidad de prórroga y que cobraba 105 euros al mes o así, señalando que el último contrato ha sido de un mes, y ello del año anterior, en el año 2007 ; destaca que se cayó y relata que estuvo de baja 20 días; especifica que trabajaba en la calle General Perón ,20 ; no sabe lo que percibía exactamente su hija significando que no tienen gastos extraordinarios especificando que lo que tiene la hija es una enfermedad degenerativa, teniendo las medicinas normales cubiertas por la SS y concluyendo que su hija no tendrá independencia económica nunca ya que lo que tiene no tiene cura ; contesta que su hija estudió hasta 4º de la ESO y que es un colegio especial al que sigue asistiendo.

Señala que cuando la contratan es de forma completa, con un horario continuo , son 8 horas al día ; significando que el accidente fue el 19 de noviembre de 1988, que llevaban unos 3 meses casados, y que estaba rehabilitándose cuando se separaron, que tiene secuela del accidente, en mandíbula, en ojos , en pulmones y en un músculo derecho, y relata que no le pagaron.

Concluyendo que el le debe todo.

Señala en el procedimiento que percibe una PNC de 279,17 euros, así lo reconoce la parte, y ello en un grado de minusvalía del 75 % por discapacidad del sistema neuromuscular y acreditado en un importe de 279,17, según se constata en el documento incorporado a los autos.

El ahora recurrente manifiesta en aquel mismo acto de la vista oral que cuando la conoció ya trabajaba; que ella trabajó con el, que la metió cuando el trabajaba en Leche Pascual, señalando que a el no le quedan secuelas y refiere que antes del accidente ella ya trabajaba; en el año 1994 cuando se suscribe el CR no sabe si ella estaba de baja, no llevaba muletas, no la necesitaba, no trabajaba y no iba a rehabilitación.

Relata que cuando firma el CR ganaba 140.000 pts y que llega a un acuerdo con la empresa Cafeto y destaca que empieza a hacerlo en Agua del Rosal y que recibe 300.000 pts., de indemnización y en el otro lado empieza a cobrar 200.000 pts., mientras estuvo en uno y en otro, "pasó lo de las dos" y luego tuvo el accidente de la pierna y le pidió modificar la situación y ella le contestó con cuestiones de juzgados , refiere que el percibió unas 300.000 pts. de la empresa Agua del Rosal, relatando que el no ha tenido notificación sobre lo que se le pregunta.

Contesta que la aceptación de herencia lo hizo en el 2008 y como heredero percibió 88000 euros y que la tiene para pagar la residencia de la madre, que ha de pagarla y "que le dure muchos años", contesta que trabaja como autónomo para un empresario y que desde el día 1 al 31 factura lo que vende , que no tiene sueldos dado que son comisiones.

Contesta que de su sueldo no puede pasar nada a su madre, y que percibe una media de 850 euros al mes señalando que tiene una pareja y una niña.

Refiere que su esposa trabaja y que ingresa unos 1500 euros aproximadamente , que trabaja en la UCM.

Todo ello evidencia que no se producen cambios esenciales en cuanto aquel convenio establecía en el apartado 7 que el convenio se modificaría entre otros supuestos por consecución de un puesto de trabajo por parte de la esposa y las nuevas nupcias de las partes.

Es claro que el desequilibrio persiste no habiendo constancia de que los ingresos del esposo hubieran sufrido disminución, antes al contrario, y los datos del informe de la vida laboral de la interesada ponen de manifiesto que Doña Felisa que ya trabajaba desde el año 1984, si bien no consta estuviera de alta en la fecha de suscribir el CR , apenas ha tenido dedicación laboral desde la separación matrimonial constando 184 días, entre el año 2000 y 2001, y 181 y 254 de la agencia para el empleo de Madrid y finalmente 29 días en el mes de enero y febrero de 2007.

La Sala por cuanto se expone entiende que no existe cambio sustancial de las circunstancias previamente concurrentes no siéndolo a estos efectos el nacimiento de una hija que por lo demás se produce ya en el año 2002 lo que no puede sino conducir a confirmar en este punto la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Pedro Miguel contra la Sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 129/09, entre dicho litigante y Doña Felisa , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión alimenticia de 240 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada y que cobrará vigencia desde la sentencia de primera instancia debiendo operar la primera actualización el 1 de julio de 2010 debiendo entender consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho por lo que no procederá su reclamación.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.