Sentencia Civil Nº 393/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3350/2009 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 393

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª Inst. Nº 6 (Familia) Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3.350/09-R

JUICIO Nº 383/08

En la Ciudad de Sevilla a treinta de Septiembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO DE DIVORCIO procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Clemencia , representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL CLARO PARRA, que en el recurso es parte Apelada, contra D. Luis Pablo , representado por la Procuradora Dª Mª DOLORES PONCE RUIZ, que en el recurso es parte Apelante. Siendo parte el MINISTERIO FICAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de Septiembre de 2008, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador/a D/Dña. JOSÉ MANUEL CLARO PARRA, en nombre y representación de D/Dña. Clemencia , contra D/Dña. Luis Pablo representado por el Procurador/a, D/Dña. MARÍA DOLORES PONCE RUIZ, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por las partes, con revocación de los poderes y consentimientos que en su día fueron otorgados por las partes y disolución del régimen económico matrimonial y disponiéndose que en lo sucesivo regirán las siguientes medidas, que pasan a sustituir a las dispuestas en auto de fecha 28 de julio de 2008 dictado en medidas previas nº 1378/07 de este Juzgado:

1.- Se atribuye la custodia de la hija menor, Alba, nacida el 18 de octubre de 2005 a DÑA. Clemencia , manteniéndose compartida la patria potestad y estableciéndose a favor del padre un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes hasta las 19,00 horas del domingo, así como mitades vacacionales de Navidad, Semana Santa, y feria, correspondiendo al padre la primera mitad en años pares y la segunda mitad en años impares. La primera mitad de las vacaciones de Navidad serán desde el mismo día en que comienzan las vacaciones escolares a las 18,00 horas, hasta el 30 de diciembre a las 19,00 horas; y la segunda mitad desde esto día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 19,00 horas. La primera mitad de la Semana Santa comprende desde el viernes de Dolores a las 18,00 horas hasta el miércoles Santo a las 19,00 horas y la segunda mitad desde este día y hora hasta el Domingo de Resurrección a las 19,00 horas. La primera mitad de las vacaciones de feria comprenden desde el mismo día de la vacación escolar a las 18,00 horas hasta el jueves de feria a las 19,00 horas y la segunda mitad desde este día y hora hasta el domingo a las 19,00 horas.

Precisar en cuanto a los fines de semana, que si hubiere un festivo formando puente escolar con el fin de semana, corresponderá el puente al progenitor al que correspondiera el fin de semana que se trate.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de fines de semana alternos, volviéndose a reanudar las visitas de fines de semana una vez finalizadas las vacaciones y correspondiendo el primer fin de semana después de las vacaciones que se traten, al progenitor que no haya estado en compañía de la menor en la segunda mitad vacacional.

Deben ambos progenitores permitir la comunicación diaria con la menor, de forma razonada y breve.

Se recomienda a las partes que acudan, de forma voluntaria, al servicio de mediación familiar de su elección, para rebajar tensiones entre los progenitores que sin duda perjudican el correcto desarrollo y maduración de la hija común.

2.- El uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , bloque NUM001 , NUM000 , se le atribuye a DÑA. Clemencia .

Se le atribuye también el uso del garaje y el trastero anejo.

El uso de la vivienda, garaje y trastero se le atribuye hasta la independencia económica de la hija común, salvo consenso inter partes.

3.- En concepto de pensión de alimentos, D. Luis Pablo abonará a DÑA. Clemencia en beneficio de la hija menor, la cantidad de 550 euros, que se pagarán en los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará a primeros de enero cada año, conforme a la variación del IPC habida en los doce meses anteriores, siendo la primera actualización en enero de 2010.

4.- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios de la menor relacionados con su salud y educación.

5.- El uso del vehículo Opel Astra matrícula ....-ZXK se atribuye a DÑA. Clemencia la cual se hará cargo de cuantos gastos sean inherentes a dicho vehículo.

El uso del vehículo Volskwagen Passat matrícula 5666-DZR, se atribuye a D. Luis Pablo , haciéndose igualmente cargo de los gastos de este turismo.

6.- Las deudas de la Sociedad de Gananciales se abonarán al 50% entre las partes.

7.- Cada cónyuge continuará en el uso y administración de los bienes que actualmente posea sin perjuicio de los derechos que correspondan a cada uno en la liquidación de la Sociedad de Gananciales.

No se hace expresa imposición en costas...".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO .

Fundamentos

PRIMERO.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, pues así lo dispone el artículo 92 del Código Civil , norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probada, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la patria potestad respecto de los hijos. En este sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2003 que en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ) y en el presente caso de las pruebas practicadas en la primera instancia ha de estimarse acreditado que la madre ha venido dedicándose al cuidado de los hijos menores durante la vigencia del matrimonio y desde la separación de hecho, disfrutando de unas estancias amplias y flexibles con el padre sin que se haya acreditado circunstancia alguna que pueda justificar que la madre haya ejercitado la guarda y custodia en forma inadecuada o que justifique un cambio en la misma, debiendo tenerse en consideración que en el acta de comparecencia de medidas provisionales de fecha 2 de Abril de 2008 los propios cónyuges estimaron que debía atribuirse la guarda y custodia a la madre y en el informe del Equipo Psicosocial se concluye que es la madre la más idónea para el ejerció de la guarda y custodia, por lo que debe desestimarse en este punto el recurso interpuesto y mantenerse el régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al horario recogida del menor para el cumplimiento del régimen de visitas teniendo en cuenta las dificultades que entrañan para el padre dado el traslado que tiene que realizar desde la localidad de Valdepeñas, que deben compatibilizarse con causar la menor riesgo e incomodidad a la menor procede acordar que la recogida se realice a las 18,30 horas y la entrega los meses comprendidos entre Junio y Octubre a las 21 horas.

TERCERO.- Con relación a la pensión alimenticia hemos de precisar, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece "que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos (arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales (arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Centrándonos en el caso de autos tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición e impugnación de la sentencia no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando que la cuantía fijada de 550 euros mensuales es adecuada y proporcionada a las necesidades del alimentista y los medios económicos del alimentante teniendo en cuenta que de los documentos aportados consta acreditado que el demandado percibió en el año 2008 34000 euros anuales brutos, y que junto a esa cantidad dispone de una importante cantidad en cuenta corriente y otros ingresos procedentes de la explotación de terrenos agrícolas de la Comunidad de Bienes en la que participa con sus hermanos, por lo que queda acreditado que tiene una capacidad económica superior a la alegada en el escrito de interposición de recurso, estimándose, en consecuencia perfectamente adecuada y proporcionada la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada

CUARTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el único sentido de fijar que para el cumplimiento del régimen de visitas la recogida de la menor se realice a las 18,30 horas y la entrega, los meses comprendidos entre Junio y Octubre, a las 21 horas, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin que, dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6, de Sevilla, debemos revocar dicha resolución en el único sentido de fijar que para el cumplimiento del régimen de visitas la recogida de la menor se realice a las 18,30 horas y la entrega, los meses comprendidos entre Junio y Octubre, a las 21 horas, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12.Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.