Sentencia Civil Nº 393/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 966/2010 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 966/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANT BOI DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 123/2009

S E N T E N C I A Nº 393/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a cinco de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 123/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sant Boi de Llobregat, a instancia de D. Eliseo , representado por el procurador D. JOSE ANTONIO LOPEZ JURADO GONZALEZ y dirigido por el letrado D. ANA SORIANO PAIXA, contra Dª. Julia , representada por la procuradora Dª. CARMEN MIRALLES FERRER y dirigida por la letrada Dª. ESTHER MAYA MESADO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO interpuesta por el Procurador D.Jose Antonio LOPEZ JURADO GONZALEZ en representación de D. Eliseo contra Dña. Julia representada por el Procurador D.Justo L. MARTIN AGUILAR, asi como tambien parcialmente la reconvención formulada por la Sra. Julia contra el actor principal,DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1.-La disolución,por DIVORCIO,del matrimonio contraído entre D. Eliseo y Dña. Julia , el 3 de agosto de 1985.

2.-Patria potestad.

La patria potestad sobre la menor Teodora , nacida el 15 de Marzo de 1997, hija comun de la pareja, la ejercerán de forma conjunta sus padres.

3.-Guarda y custodia.

La guarda y custodia de la menor Teodora , quedará atribuida a la madre Dª Julia , con el siguiente regimen de visitas en favor del padre:

1.-En cuanto a fines de semana, el padre gozará de la compañia de su hija el fin de semana mensual festivo del que dispone, recogiendo a la menor el viernes a la salida del colegio y reintegrandola en el domicilio materno el domingo a las 20,30 horas. Si el viernes o el lunes fuese festivo se incluirá dicho dia en el fin de semana.

2.-Entre semana, si el padre tuviera algun dia festivo, podrá recoger a la menor a la salida del colegio y reintegrarla en el domicilio de la madre el mismo dia, a las 20,30 horas. Si ese dia fuese a su vez festivo para la menor, podrá recogerla en el domicilio materno a las 12 horas y reintegrarla al mismo a las 20,30 horas. En ambos casos debera el padre preavisar a la madre con 24 horas de antelación.

3.- Respeto a vacaciones escolares de verano y siendo que el padre unicamente dispone de 15 dias consecutivos de vacaciones al año, estos los disfrutará en compañia de su hija, recogiendola en el domicilio materno y reintegrandola en el mismo, preavisando a la madre con un mes de antelacion respecto a la concreta quincena a disfrutar.

4.- Durante el periodo vacacional de Semana Santa y Navidad, el padre gozará de la compañia de su hija los dias festivos que a su vez disponga él como tales y los fines de semana que coincidan con sus fines de semana no laborables.

5.-Caso de enfermedad de la menor, está seá comunicada inmediatamente al otro progenitor, el cual tendra libre acceso y podrá visitarle ilimitadamente. Los esposos deberán comunicar cualquier cambio de domicilio o de telefono, y permitirán la comunicacion de la menor con el otro progenitor con que no se encontrare en aquel momento. Ambos vendrán obligados a ponerse respectivamente al corriente de la situacion de la menor respecto a salud, estudios, etc.

4.-Atribución del uso de la vivienda que ha sido el domicilio familiar del nº NUM000 NUM001 NUM002 de la RONDA000 de S.Boi de Ll.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que ha sido el hogar familiar, a D. Julia para que viva en la misma con la menor Teodora , conforme ya venia acordado con anterioridad por ambos conyuges.

5.-De la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes Isaac y Teodora

El padre D. Eliseo abonará a la madre en concepto de pension alimenticia para la menor Teodora la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS MENSUALES (435 Euros), que ingresará por meses anticipados los dias 1 a 5 de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, a partir del proximo mes de Junio. La misma será revalorizable conforme al IPC para la provincia de Barcelona que señale el INE u organismo que en futuro le sustituyere.

Los gastos extraordinarios que pudieren presentarse de la menor serán sufragados al 50% por cada uno de ellos, previa su justificación..

El padre no abonará pension alimenticia por su hijo Isaac, actualmente mayor de edad, mientras este siga disponiendo de independencia económica.

6.-Costas.

No procede pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso del primer grado jurisprudencial, que decretó la disolución del vínculo conyugal existente entre D. Eliseo y Doña Julia , y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido recurrida en apelación por la demandada Doña Julia .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones, a saber: A) la constitución del régimen de visitas para regular las relaciones paterno filiales en la extensión solicitada en el suplico del recurso; B) La fijación de una pensión de alimentos en favor de la hija del matrimonio Teodora , a cargo del progenitor no custodio, en cuantía de 559 euros mensuales, actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña, y; C) El mantenimiento de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio ISACC, pues si bien es mayor de edad, no goza todavía de plena independencia económica.

El apelado D. Eliseo se ha opuesto a las prestaciones del recurso de apelación de la contraparte, así como también el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La hija del matrimonio Teodora , permanece bajo la guarda y custodia de la madre, desde la sentencia del anterior proceso de separación de 21 de junio de 2005.

La pretensión de la demandada, en el presente proceso de divorcio, relativa a la constitución en forma compartida por parte de ambos progenitores, ha sido desatendida en la sentencia definitiva, no solo por la circunstancia de la dificultad de compatibilizar tales funciones con el horario laboral del progenitor, sino también en aras de tutelar los intereses de la menor.

Si bien en la preparación del recurso de apelación se anunció la impugnación del pronunciamiento relativo a la guarda y custodia, luego en la formalización del recurso, no se solicita en el suplico del mismo que se revoque tal decisión jurisdiccional, para constituir un sistema de guarda y custodia compartida, lo que determina que se trate de un pronunciamiento firme por consentido.

TERCERO.- El régimen de visitas entre la menor Teodora y su progenitor, postulado en la formulación del recurso de apelación, deviene inviable dada la extensión de la jornada laboral del demandante y el régimen vacacional que disfruta.

Se ha constatado en el proceso que el horario laboral del padre de la menor se extiende desde las 18 a las 6 horas, en las labores de Seguridad del Aeropuerto, disponiendo tan solo de un fin de semana completo al mes de descanso. Ello hace de imposible cumplimiento el régimen solicitado por la recurrente, consistente en fines de semana alternos y un día intersemanal, pues la menor tiene un grado de discapacidad del 34% y requiere de especiales atenciones que el padre no podría desarrollar por su extensa jornada de trabajo.

La sentencia apelada ha tenido en cuenta, acertadamente, las circunstancias relativas al disfrute por parte del padre de unas vacaciones de verano de quince días consecutivos, y de los días festivos que disfruta en las vacaciones de Navidad y Semana Santa, a la hora de establecer la comunicación paterno-filial durante tales periodos, lo que determina el mantenimiento de tal pronunciamiento, al resultar inviable el régimen propuesto por la recurrente.

CUARTO.- La extinción de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio ISAAC, de 21 años de edad, resulta plenamente procedente, dado que aún cuando reside con su madre en el domicilio conyugal, ya goza de independencia económica.

Se ha probado en el proceso que presta servicios laborales en la entidad empresarial PANSFOOD, S.L. en el Aeropuerto de Barcelona, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial, desde el 6 de octubre de 2008, percibiendo una retribución salarial de 863,15 euros mensuales.

Las circunstancias descritas hacen ya improcedente el mantenimiento de la pensión de alimentos de ISAAC, a tenor de haber obtenido su acceso al mercado laboral con retribución suficiente para atender sus necesidades alimenticias.

QUINTO.- La pensión de alimentos de la menor Teodora , de 14 años de edad, y afecta de un grado de disminución del 34%, a cargo de progenitor no custodio, ha sido establecida en la sentencia apelada en la suma de 435 euros mensuales, teniéndose en consideración la capacidad económica del progenitor y las necesidades alimenticias de la menor encuadrada en el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

La sentencia ha aumentado la cuantía de la pensión alimenticia de Teodora de la anterior causa matrimonial de la separación, pues de la actualizada ascendente a 279,50 euros mensuales, se ha pasado a la de 435 euros mensuales, vistas las actuales necesidades de la menor, y que el progenitor obtiene ingresos que fluctuan entre 1.290 a 1.904 euros mensuales, con los que atiende, con la colaboración de su actual pareja sentimental, una carga hipotecaria de 806,62 euros mensuales y un préstamo personal de 187,33 euros mensuales.

La pretensión de la recurrente, consistente en que se proceda al aumento de la pensión de alimentos de Teodora , hasta la suma de 559 euros mensuales, deviene improcedente por distar de la ponderada decisión jurisdiccional adoptada en materia alimenticia en la sentencia apelada, que ha observado los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña .

SEXTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determinan la quiebra del principio del vencimiento objetivo en cuanto a las costas procesales, con la consecuencia de que no efectuamos especial declaración de condena de las causadas por el recurso de apelación, a tenor de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUSTO LUIS MARTIN AGUILAR, en nombre y representación de Doña Julia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Boi de Llobregat, en fecha 13 de mayo de 2010, en proceso contencioso de divorcio, número, 123/2009 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.