Sentencia Civil Nº 393/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 211/2010 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00393/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 211/2010-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR. Presidente.

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a once de julio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de P. Ordinario Nº 71/2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de CARBALLO , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 211/2010 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE:_-DÑA. Noemi -, con D.N.I. Nº NUM000 , y domicilio en c/Avda. DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 Coruña, representada por el Procurador Sr/a. ESTÉVEZ DOAMO y bajo la dirección del Letrado Sr/a. ESTÉVEZ DOAMO; y como APELADOS/DDOS: -DÑA. Susana -, con D.N.I. Nº NUM003 , DÑA. María Angeles , con D.N.I. Nº NUM004 y D. Justo , con D.N.I. Nº NUM005 , representados por el Procurador Sr./a GONZÁLEZ GONZÁLEZ y bajo la dirección del Letrado Sr./a BLANCO REGUEIRO; y como APELADOS/DDOS ( NO PERSONADOS): DÑA. Angelica , con D.N.I. Nº NUM006 y D. Modesto (fallecido y sustituido procesalmente por su esposa e hijo, ya personadas y partes), sobre Complemento de división de la herencia.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARIA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 19 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Noemi , representada por el Sr. González Carrera, contra Dª Susana , Dª María Angeles , D. Justo y Dª Angelica , representados por la Sra. Vázquez Borrazás, y DECLARO el derecho de la actora al complemento de la partición practicada respecto a la herencia de D. Victorino , en relación con los siguientes bienes:

-Vehículo Simca, modelo 1.200 LS, con matrícula Y-....-Y , con fecha de matriculación a 10.10.77.

-Un carro.

-Un arado de madera.

-Dos vacas.

-Un ternero.

-Un cerdo.

Ello sin imposición de costas a una u otra parte".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Dña. Noemi , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr./a Estévez Doamo.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 28 de octubre de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a. Estévez Doamo, en nombre y representación de D./ña. Noemi , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a González González, en nombre y representación de D./ña. Susana , Dª María Angeles y D. Justo , en calidad de apelados. Se tiene por parte a Dª Angelica y a D. Modesto (fallecido y sustituido procesalmente por su esposa e hijo, ya personados y partes). Habiéndose solicitado la práctica de prueba por Auto de fecha 2-11-10 se deniega el recibimiento a prueba y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por escrito de fecha 11-11-10 y por el Procurador Sr. Estévez Doamo se formula recurso de reposición contra el Auto de fecha 2-11-10. Por la Procuradora Sra. González González se presenta escrito impugnando el recurso de reposición formulado. Por Auto de fecha 29-11-10 se desestima el recurso de reposición. Por providencia de fecha 4 de Mayo de 2011 se señaló para votación y fallo el día 5 de Julio de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia que concluye con la parcial estimación de las pretensiones deducidas en la demanda, sin hacer expresa condena en costas, se alza la parte demandante por entender que la citada resolución ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, por lo que solicita sea estimado el recurso y Revocada la sentencia apelada a fin de que se estimen en su totalidad las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de costas a la demandada; a lo que se opone esta última solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- a) La alegación primera vertida en el escrito en el que se interpone el recurso de apelación, sobre la no inclusión en los antecedentes de hecho de la sentencia acerca de determinados extremos, aun siendo ciertos, carece de la suficiente relevancia para que en apelación deba corregirse tal omisión, que no afectaría en ningún caso al fallo.

b) Sobre la segunda alegación, no procede comentario alguno, porque verse sobre la supuesta mala fé y ánimo de perjudicar a la actora que, según éste ha movido a los demandados en su actuación.

c) Respecto a la tercera ya se trata de una de las pretensiones de la demanda desestimada, en orden a incluir en la partición de la herencia del causante D. Victorino , al amparo del art. 1079 del Cg . Civil, en el que se funda la demanda en gran parte, la maquinaria agrícola que a juicio de la actora apelante, se utilizaba en la explotación agrícola que el causante y su esposa tenían en Sofán, pero ninguna prueba acredita la existencia de tal maquinaria agrícola porque la referida explotación era, por lo que parece modesta y no se servía de tales medios económicos, a los que sólo aludió la testigo Sra. María Inmaculada , y por comentarios que había oído. La cuarta alegación ninguna mención puede realizarse.

d) En la quinta se hace referencia, en primer lugar, a un vehículo Simca, cuya inclusión en los bienes particionales ya se acordó en la sentencia recurrida y, en segundo término, a la también pretendida inclusión del metálico existente en las cuentas bancarias del causante y que fue transferido por los demandados, se dice, a cuantas propias, en justificación de lo cual no hay prueba alguna y ello pese a la petición que se hizo a diversos Bancos recabando tal información. Es cierto que al haber fallecido el causante en 1981, bastantes años antes de este proceso promovido en 2006, existiría la dificultad derivada de la destrucción de tales datos, por los bancos, no obligados a conservarlos durante un tiempo tan largo, pero tal circunstancia, tampoco imputable a los demandados, no podría desvirtuar las exigencias de la carga probatoria al respecto.

e) En las alegaciones séptima y novena (de las sexta y octava se hablará después) se pide la inclusión de la madera existente en los montes y de los muebles y enseres del domicilio del causante, pero sucede lo mismo que en los casos anteriores, esto es, la falta de prueba de las talas citadas por la actora y de que bienes pudiesen haber formado parte del ajuar doméstico.

Sobre la supuesta veracidad de lo primero depuso la precitada Doña. María Inmaculada , que se basó en comentarios oídos, que no serían suficientes y en cuanto a lo segundo, no cabe tomar en consideración, por analogía, una norma tributaria, de distinta naturaleza, cual es el artículo 15 de la Ley 29/1987 , reguladora del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Es cierto que se recabó informe del perito Sr. Hermenegildo sobre el valor de la madera cortada en los montes, en función de los tocones dejados tras la tala, y que éste no cumplimentó tal extremo, basándose en el tiempo transcurrido desde entonces y por el estado de la vegetación, con gran cantidad de maleza, pero, pese a ello, cabe entender que, si no están probadas las cortas, carecería de razón de ser la pericia en tales términos.

f) Por lo que respecta a las fincas que se consideran propiedad del causante y, según se dice, no se incluyeron en la partición, llama la atención que no se citase expresamente cuáles pudiesen ser, haciéndose una referencia genérica o por alusión a los datos catastrales.

La mayor parte de los mencionados en el hecho cuarto de la demanda se incluyeron en el cuaderno particional del contador-partidor dirimente, aprobado judicialmente y protocolizado y, de las restantes, la denominada "Roda" ha de considerarse privativa de Dña. Susana , adquirida, por lo que se desprende de autos, por vía particional, la "Chans da Ribeira", parece ser perteneciente al codemandado D. Justo , comprada en documento privado de 13 de febrero de 1990, y resulta insólita la pretensión dominical del causante sobre la casa de Portopaio, que se basaría en el testimonio de la mencionada Doña. María Inmaculada , según la cual se lo habían comentado gente que trabajaba con ella.

g) No se comprende la referencia a las valoraciones de fincas efectuadas por el perito Don. Hermenegildo , porque es cuestión de la que no se trata en la demanda, en que no se ejercita la acción prevista en el art. 1074 del Código Civil .

h) En la demanda aunque se aludió a fincas vendidas, donadas o permutadas en forma simulada, la única petición declarativa hecha en tal sentido fue la contenida en el apartado 2 del "Suplico" en órden a que se declarasen simuladas las ventas, donaciones y permutas de fincas y casa que se hubiesen realizado entre el causante y los demandados, pero no consta que entre el causante D. Victorino , y los demandados, se hubiesen efectuado tal tipo de operaciones, por lo que ya, por lo pronto, no podría estimarse tal petición.

Por lo que atañe a la finca DIRECCION001 , que fue objeto de permuta entre la codemandada Sra. Susana y los también codemandados D. Modesto y Dña. Angelica , consta que fue adjudicada a la primera en las operaciones particionales de autos, en las que, no se olvida, la legítima de la actora, dejada por vía de legado, le sería satisfecha en metálico, y siendo así las cosas, como no se pide la nulidad de tales operaciones particionales ni, como se dijo, su rescisión por lesión, sino, básicamente, que se complete o adiciona con los objetos o valores omitidos, conforme al artículo 1079 del Código Civil , como la precitada finca se incluyó entre los bienes hereditarios a distribuir, no se alcanza a comprender que derecho o interés legítimo tutelable pudiese tener la actora para impugar la mencionada permuta.

TERCERO.- En consecuencia el recurso ha de ser desestimado, siendo preceptiva la imposición de costas al recurrente (art. 394 y 398 L.E.C .)

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 19-02-10 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Carballo, resolviendo el Juicio Ordinario Nº 71/2006 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.