Sentencia Civil Nº 393/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 262/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00393/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

de LEON

1290A0

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2011 0101852

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CISTIERNA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000369 /2008

Apelante: Bernardo

Procurador: ESTHER ERDOZAIN PRIETO

Abogado:

Apelado: COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICO DIRECCION000

Procurador: BENITO GUTIERREZ ESCANCIANO

Abogado:

SENTENCIA Nº 393/2011

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a dieciséis de noviembre de dos mil once.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 262/2011, en el que han sido partes, D. Bernardo , representada por la Procuradora Dª Esther Erdozain Prieto y asistida por el Letrado D. Fernando de los Mozos Marqués, como APELANTE, y Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 " de Cistierna, PLAZA000 nº NUM000 , representada por el Procurador D. Benito Gutiérrez Escanciano y asistida por el letrado D. Juan-Carlos Muñoz Rodríguez, como APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el Iltmo. Sr. Don Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 369/2008 del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de CISTIERNA, se dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2011, cuyo fallo, literalmente copiado dice: "Estimando en totalidad la demanda formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000, contra CONSTRUCCIONES LOIS SA, CONSTRUCCIONES GIROLA 2002 SL y D. Bernardo, debo CONDENAR Y CONDENO a los mismos a reparar de manera solidaria los defectos existentes en el inmueble que forma la comunidad de Propietarios del DIRECCION000, de Cistierna, contenidos en el informe pericial de la Sra. Beatriz , en la forma que se indica en el mismo, el cual se considera parte integrante de este fallo. Debo condenar y condeno a Construcciones Girola 2000 SL a colocar a su costa el detector de rayos infrarrojos de emergencia, en el equipo de motorización para la puerta basculante del garaje. Condeno a los codemandados al pago de las costas procesales causadas, a partes iguales ".

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma.

Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a este tribunal, en el que tuvieron entrada el día 2 de mayo de 2011. Se formó rollo de apelación y se designó Magistrado-ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO.- Se señaló para deliberación , votación y fallo el día 8 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto impugna la Sentencia porque no acoge la excepción de prescripción de la acción ejercitada y, en cuanto al fondo, niega la legitimación pasiva del arquitecto técnico codemandado en relación con las deficiencias por las que se reclama, con la única excepción del pandeo en la fachada.

SEGUNDO.- La disposición transitoria primera de la Ley de Ordenación de la Edificación establece: "Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor ". La norma pretende introducir seguridad jurídica con una fecha precisa y concreta, que viene dada por la licencia de edificación. Al contestar al recurso la recurrida se pregunta " ¿en qué régimen quedarían los edificios a efectos de responsabilidad por ruina , comenzados a construir antes de la entrada en vigor de la ley bajo solicitud de licencia incumpliendo los requisitos Administrativos ... subsanados a posteriori, como por ejemplo complemento o presentación de proyecto básico o de ejecución? ". La respuesta es muy sencilla: la disposición transitoria primera no contempla tales supuestos, por lo que se ha de entender que para tales casos, el régimen jurídico aplicable sería el que correspondiera al momento en que las obras comenzaron, con independencia de cuándo se produjera la legalización. La disposición transitoria primera regula las obras que no han comenzado , y distingue entre obras de nueva construcción y las que se pretenden realizar en obras ya existentes. En estos casos, se considera la solicitud de licencia de obra para proyectos de ejecución como el momento que determina la legislación aplicable. Con tal disposición transitoria se pretende establecer la norma aplicable en relación con obras no comenzadas, porque las ya comenzadas al momento de entrar en vigor la LOE se han de regir por las normas vigentes con anterioridad.

La responsabilidad de los agentes del proceso de la edificación se vincula a la propia edificación, por lo que aquella sólo puede producirse cuando comienzan los actos de edificación de la obra. Y la obra no consta que comenzara hasta que se otorgó la licencia de construcción de viviendas, garajes y trasteros el día 13 de julio de 2000. Las obras precedentes fueron obras de demolición y limpieza, ajenas al proceso de constructivo del que pudiera resultar la responsabilidad de los agentes del proceso de edificación frente a los propietarios y terceros adquirentes de los edificios (art. 17.1 de la LOE ). El derribo de una edificación puede causar daño a terceros, pero la acción para exigir la responsabilidad prevista en la LOE sólo alcanza a los propietarios del edificio y terceros que pudieran adquirirlo, en todo o en parte. Por lo tanto, la acción de responsabilidad que hace valer la demandante lo es por el proceso de edificación , y no por los actos de preparación del solar (derribo de anterior edificación y limpieza ulterior).

Como consta en autos, la licencia que se solicita mediante escrito de fecha 10 de marzo de 1999, es para derribo, demolición y limpieza. Ahora bien, este derribo se autoriza porque tiene como finalidad la realización de una nueva edificación, pero la finalidad que justifica la autorización administrativa no comporta autorización para edificar. Dicho de otro modo , el ayuntamiento de Cistierna autorizó el derribo de una edificación que tenía como finalidad la edificación de otra, pero esa licencia en modo alguno llevaba implícita autorización para realizar la edificación que luego se construyó. Una cosa es que la licencia de obra para el derribo imponga al que la solicita la obligación de presentar proyecto de nueva edificación y otra, diferente , que aquella presuponga autorización para llevar a cabo una nueva edificación. La licencia de obra presupone la existencia de un proyecto de obra; normalmente un proyecto básico que se completa con la ulterior presentación del proyecto de ejecución. El proyecto de obra (básico y ulterior de ejecución) es el que resulta objeto de la licencia, del mismo modo en que cualquier legalización de obra sin licencia parte de la presentación de tal proyecto. En definitiva, la licencia para el derribo y demolición de un edificio puede dar lugar a la apertura de un único expediente que se integre con la ulterior licencia de edificación, y con la consiguiente consideración integral de las tasas a pagar. Pero la existencia de un expediente único o una tasa común, no implica, en modo alguno, que se pueden identificar la licencia de derribo con la licencia de edificación, pues atienden a finalidades completamente diferentes. Y en relación con el caso que nos ocupa , la disposición transitoria primera de la LOE no toma como referencia la existencia de un expediente Administrativo o la apertura de una vía administrativa para la autorización de actuaciones encaminadas a la construcción, sino la concreta definición de la obra de edificación a ejecutar que tiene lugar con el proyecto de obra y la específica autorización para llevarla a cabo. Por tal motivo, dicha norma se refiere de modo expreso a aquellos "proyectos" para los que se solicite licencia de edificación. Y la razón no es otra que la estrecha vinculación de la edificación con el proyecto que la define.

No podemos compartir la afirmación de la Sentencia recurrida acerca de que " la licencia de derribo y limpieza sólo se da si hay una previa licencia de nueva construcción o cuando se construya un edificio nuevo, debiendo acreditar que se va a construir para poder derribar lo existente ": la licencia de derribo se da -como es lógico- antes de iniciar la nueva construcción (primero se ha de derribar para después poder construir), y nunca se otorga después de la licencia de edificación (primero se autoriza el derribo y, luego, se autoriza, en su caso , la edificación con la presentación del proyecto de obra). Por ello, en la comunicación de la licencia para el derribo y demolición (folio 409 de los autos) se dice: "Condicionada a la presentación de la hoja de encargo a un arquitecto del proyecto para el nuevo edificio". Es decir, la licencia de derribo se otorgó condicionada a la presentación de encargo del proyecto: encargado el proyecto éste se realiza a posteriori y se presenta para solicitar la licencia de edificación el 13 de julio de 2000.

La autorización administrativa para el derribo de la antigua edificación comprendía la posibilidad de cierre del solar " por medio de columnas y paños de bloques, con las columnas cimentadas y armadas para que sirva en el futuro, si se construyera el edificio, para prolongarlas como estructura de edificación ". Lo cierto es que no consta si realmente se ejecutaron y se aprovecharon para el nuevo edificio (que se haya autorizado algo no significa que se haya realizado). Pero lo que es más importante: aunque se hubieran aprovechado las columnas realizadas al amparo de la licencia de derribo para la nueva edificación , la licencia de edificación se otorgó el 16 de agosto de 2000, y es esa licencia, y no otras anteriores, la que determina el régimen jurídico aplicable al proceso de edificación.

Siendo así , es obvia la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, que entró en vigor el día 6 de mayo de 2000 (la licencia de edificación se otorgó el día 17 de agosto de 2000).

Al ser de aplicación la LOE, son de aplicación los plazos de garantía del apartado 1 del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, y el plazo de prescripción del artículo 18.1 de dicha Ley : " Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos , prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños ".

Tal y como se indica en el recurso de apelación, en la Sentencia recurrida se dice que "la mayoría de tales defectos aparecen al poco de finalizar las obras", y en la demanda también se alude a ello al decir, en su hecho segundo: "Prácticamente desde el inicio de la ocupación de las nuevas viviendas y demás dependencias del edificio por los compradores, se empezaron a acusar numerosos problemas constructivos. Dadas las características de las deficiencias alegadas (humedades, fisuras en paramentos interiores, defectos en el parqué y olores en baños...), y en atención a las propias manifestaciones de parte, es obvio que las deficiencias se constataron ya en el año 2002 o , a lo sumo, en años posteriores inmediatos, por lo que al momento de presentarse la demanda (en el año 2008) había transcurrido, con creces, el periodo de prescripción de dos años. Únicamente ha habido un defecto constructivo que se mantuvo silente y se puso de manifiesto tiempo después: el abombamiento de la hoja exterior de la fachada. Hemos de considerar el año 2005 como momento en el que de modo incipiente pudo comenzar a manifestarse el abombamiento porque no se trata de un defecto que se exteriorice de modo inmediato. Y lo hemos de situar en el año 2005 porque así se apunta tanto por recurrente como por recurrida, en atención a las declaraciones de testigos e informe de los técnicos.

A tenor de la referencia temporal considerada, manifiesta la parte recurrente que se ha producido el transcurso del plazo de tres años de garantía establecido en el apartado b) del artículo 17 de la LOE . En él se establece el plazo de tres años para los daños causados en el edificio por vicios o defectos en los elementos constructivos, por lo que la parte recurrente sostiene que en mayo de 2005 ya había transcurrido dicho plazo de tres años (el certificado final de obra data del 1 de marzo de 2002). Esa concreta ubicación temporal la toma el recurrente de la declaración de la secretaria de la Comunidad de propietarios. Ahora bien, un problema de abombamiento de la fachada por pandero de la fábrica al carecer del adecuado apoyo sobre el forjado de la planta baja , es obvio que no se produce de un día para otro , por lo que si la secretaria de la comunidad de propietarios lo advirtió en mayo de 2002 es porque, con total seguridad, se venía produciendo desde tiempo atrás y, por supuesto antes del mes de marzo de 2005, por lo que los daños ya comenzaron a producirse en los tres años siguientes al certificado final de obra: un abombamiento de una fachada es fruto de una evolución de tiempo, por la acción progresiva de "deformaciones de origen estructural... bien por movimientos de dilatación del ladrillo de compresión de la fábrica" (cita textual del informe del perito Sr. Jesus Miguel ).

Descartado que los daños se manifestaran fuera del plazo de garantía , tampoco podemos entender prescrita la acción ejercitada, porque no nos encontramos ante un daño consolidado y evidente, como ocurría en el supuesto analizado en nuestra Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2009 que se acompaña con el recurso de apelación: se trataba de humedades que se producen desde un primer momento y, en lugar de corregirse con la reparación oportuna o con la exigencia de responsabilidad, se produjo una pasividad que dio lugar a que con posterioridad la acción del agua agravara esos daños. En dicho caso los daños no eran continuados, sino consecuencia de la variación de las inclemencias meteorológicas. Sin embargo, en el caso que nos ocupa el abombamiento es progresivo y continuado, por lo que no se encontraba estabilizado , al menos hasta que se emitió el informe pericial presentado con la demanda, y, además, un incipiente e impreciso abombamiento de la fachada puede no responder a una afectación integral o ser fruto de defectos localizados y puntuales, por lo que al no existir datos que permitan concretar que antes del 13 de noviembre de 2006 (dos años antes de la presentación de la demanda) el abombamiento era ostensible y generalizado y que constituía de modo evidente un defecto de ejecución (algo más que una imperfección constructiva meramente estética), no podemos considerar prescrita la acción ejercitada. Téngase en cuenta que hasta octubre de 2007 no interviene el técnico municipal, previa denuncia de la propia Comunidad de propietarios unos días antes. Ante la duda acerca de cuándo los daños pudieran haber consolidado como un defecto constructivo evidente, no podemos entender prescrita la acción en relación con aquellos.

Aunque el artículo 18.1 de la LOE indica como comienzo del cómputo el momento en el que los daños se producen, es obvio que si los daños están ocultos o no se manifiestan con total evidencia , el propietario no puede ejercitar la acción, ya sea porque no puede conocer los daños o porque , aun teniendo indicios para suponerlos, no puede concretar su alcance u otorgarle su debida significación. A ello hemos de añadir que cuando los daños son realmente continuados (no intermitentes) y no están consolidados (como lo estarían los que se producen y no se corrigen, dejando agravarse el daño por pasividad del propietario), sería de aplicación la jurisprudencia sobre daños continuados en relación con el cómputo del plazo de prescripción, de aplicación, por lo tanto, a este caso.

No se puede entender interrumpida la prescripción respecto del arquitecto técnico porque no consta reclamación alguna frente a él hasta la presentación de la demanda , sin que le afecten los actos interruptivos dirigidos frente a los otros responsables codemandados, puesto que por la parte demandante ni siquiera se han puesto de manifiesto supuestos de vinculación o conexidad entre éstos y aquél que justifique extender al recurrente el efecto interruptivo de las reclamaciones dirigidas frente a los demás codemandados: según acuerdo del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, el " párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente ". Doctrina recogida, entre otras , en la sentencia 662/2007 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 4 de junio de 2007 .

Dado que no se cuestiona la responsabilidad del arquitecto técnico en relación con el abombamiento de la fachada, ni se han cuestionado sus soluciones constructivas de tal deficiencia, procede confirmar la Sentencia recurrida en relación ella.

TERCERO.- Conforme dispone el artículo 398 de la L.E.C., en su apartado 2 , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, al ser parcial la estimación respecto del recurrente, no procede imposición de costas (artículo 394.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardo contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2010, dictada en los autos 369/2008 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción de CISTIERNA, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS únicamente para limitar la condena de D. Bernardo a la reparación de los defectos vinculados al abombamiento de la fachada y sin imposición de las costas de primera instancia respecto de dicho codemandado.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la parte apelante la totalidad del depósito realizado para preparar el recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de 20 días desde su notificación (artículo 479 L.E.C., según vigente redacción), que deberá ser presentado ante este tribunal para ante la Sala de lo Civil (Sala 1ª) del Tribunal Supremo, cuando el recurso presente interés casacional (artículo 477.2, 3º LEC ). Simultáneamente , y el mismo escrito de interposición del recurso de casación, podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (vigente disposición final decimosexta de la LEC).

Para interponer recurso de casación deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este tribunal depósito por importe de 50 euros, y si además lo interpone por infracción procesal, deberá realizar otro por igual importe. Deberá hacerlo al presentar el recurso y acreditarlo documentalmente.

Notifíquese esta Resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia , juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.