Sentencia Civil Nº 393/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 595/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00393/2011

Fecha: veintisiete de julio de dos mil once

Rollo: RECURSO DE APELACION 595 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Apelante y demandante: METROPOLIS INMOBILIARIAS Y RESTAURACIONES S.L.

PROCURADOR: ANTONIO Mª ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

Apelada y demandada: NOZAR, S.A.

PROCURADOR: ANTONIO R. RODRÍGUEZ MUÑOZ

Autos:1676/08 procedimiento ordinario

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID , a veintisiete de julio de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1676 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 595 /2010 , en los que aparece como parte apelante METROPOLIS INMOBILIARIAS Y RESTAURACIONES S.L. representado por el procurador D. ANTONIO Mª ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, y como apelado NOZAR, S.A. representado por el procurador D. ANTONIO RODRÍGUEZ MUÑOZ, sobre obligación de hacer , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1676/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª JOSÉ MENDOZA ALVAREZ Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de MADRID se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2009 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros en nombre y representación de "METROPOLIS INMOBILIARIAS Y RESTAURACIONES" frente a "NOZAR S.A.",DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a esta última, con expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia a la parte actora.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros , dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución, que hacemos nuestros para evitar innecesarias reiteraciones, con la salvedad del contenido del fundamento de derecho tercero relativo a la imposición de costas.

PRIMERO.- Se formuló demanda por la entidad METRÓPOLIS INMOBILIARIAS Y RESTAURACIONES, S.A. frente a la entidad NOZAR, S.A. solicitando la declaración de que la demandada habría incumplido con la obligación de comunicar a la actora el importe del Valor Resultante, así como con la obligación de facilitar a la actora copia de la valoración de la entidad LANDCAPE PROMOCIONS INMOBILIARIES, S.L. utilizada por GESEM AUDITORES Y CONSULTORES, S.L. con motivo de la fusión de la primera, entre otras, con ASTROC MEDITERRÁNEO, S.A., todo ello conforme al contrato de compraventa de participaciones sociales suscrito entre las partes en fecha seis de julio de 2007 (estipulación segunda), y la condena de la demandada a la entrega de copia de dicha valoración a la actora dentro de los veinte días posteriores a la notificación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la demandada.

A tales pretensiones se opuso la representación de la entidad demandada alegando en esencia que, conforme a la literalidad de la referida cláusula segunda del contrato, únicamente vendía obligada a tratar de obtener el documento de valoración y entregarlo en caso de su obtención, quedando liberada de la obligación de entrega si no fuere posible la obtención por causas no imputable a ella como es el caso.

La Sentencia dictada en primera instancia desestimó íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora, argumentando básicamente que la actora no acredita el incumplimiento de la obligación de comunicar el Valor Resultante en los términos recogidos en la cláusula segunda , estando a la literalidad de la misma, al no habérsele facilitado las valoraciones a la demandada deviniendo imposible la determinación del Valor Resultante en los términos pactados y quedando por ello liberada de la obligación al no ser imputable a la misma la causa del incumplimiento.

Frente al referido pronunciamiento se alza el recurso de apelación por la representación de la demandante que, tras realizar sinopsis de los antecedentes y causas del litigio, viene a discrepar de la apreciación judicial sobre la no imputabilidad del incumplimiento a la demandada significando en esencia que por la prueba aportada y la actuación de NOZAR cabría entender que la misma conocería el Valor Resultante, que la conducta de NOZAR sí habría sido reticente en función del retraso en recabar información y no dirigirse para ello a quien debía, considerando incorrectamente aplicado los dispuesto en el artículo 1184 del Código Civil por cuanto no se tiene en cuenta que para su aplicación es preciso que no haya culpa del deudor y que la culpa existe cuando el deudor conocía o podía conocer la causa o era previsible, entendiendo que NOZAR hubiera debido conocer las dificultades con que se encontraría para suministrar la información y que escudarse ahora en el deber de secreto como consejero de ASTROC elevaría la culpa a dolo, discrepando finalmente de la condena en costas.

Por la parte demandada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- No se comparten por este tribunal las alegaciones de la recurrente relativas al fondo del asunto, esto es, la apreciación de que existiría alguna responsabilidad de la demandada en la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la obligación y en la incorrecta aplicación de lo dispuesto en el artículo 1184 del Código Civil para tal supuesto por no concurrir las condiciones establecidas en el precepto.

La imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, sea por razones físicas o legales, libera al deudor y extingue la obligación (art. 1184 del Código Civil ), si es absoluta y objetiva ( STS 12-3-1994 ), no es imputable a aquel (art. 1.105 Código Civil ) y este no se halla constituido en mora (art. 1182 ). En las obligaciones recíprocas permitirá a la parte perjudicada resolver la obligación y la liberará también de la prestación a su cargo, ello sin necesidad de ejercitar la resolución del contrato por vía de acción o de excepción. Si la obligación no es propiamente imposible, pero su realización en la forma sobrevenida ofrece una dificultad extraordinaria, no hay unanimidad sobre su posible asimilación a los casos de imposibilidad y de que, por tanto, libere al deudor del cumplimiento de la prestación a su cargo, aunque la mejor doctrina entiende que la dificultad extraordinaria en el cumplimiento de la obligación provoca la modificación de esta en cuanto sea posible ( STS 11-11-1987 ), y, si no es posible, la extingue ( STS 5-5-1986 ) por asimilación a la imposibilidad. La doctrina y jurisprudencia, además, dan a la frustración del fin práctico del contrato el mismo tratamiento resolutorio que a la imposibilidad definitiva de la prestación ( SSTS 9-4-1985 , 9-6-86 , 27-10-86 ).

En el presente caso, a la luz de lo expuesto precedentemente, resulta claro que

se produce esa imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la obligación asumida en el contrato por NOZAR de comunicar a METRÓPOLIS la valoración del 10% de la entidad LANDSCAPE, con ocasión de la adquisición de su participación en la entidad ALMARAEV, S.A., desde el momento en que por la totalidad de la prueba practicada, que con absoluta corrección valora la Juez de primera instancia, se acredita que tal valoración no llegó a realizarse e incluir en su informe por el experto independiente (GESEM AUDITORES), que se limitó a verificar la ecuación de canje con remisión a la "fairness opinión" elaborada por MORGAN STANLEY, por lo que el Valor Resultante en aras de llevar a efecto lo pactado en la estipulación segunda del contrato devino inexistente con relación a los propios términos contractuales e imposibilitaba con ello tanto su comunicación en los términos pactados como la entrega de copia de valoración, sin que pueda apreciarse cualquier género de culpa en la en principio obligada al cumplimiento de la obligación cuando, pese a sus esfuerzos en obtener la información por otra vía, ha chocado con la negativa tanto de MORGAN STANLEY como de ASTROC MEDITERRÁNEO a que le fuera facilitada la información y así se constata en las actuaciones sin que se pueda acudir evidentemente al conocimiento que pudiera tener algún administrador en virtud de su participación en los órganos de administración de distintas sociedades en función del deber de confidencialidad. Debe por tanto convalidarse plenamente lo decidido al respecto en primera instancia.

TERCERO.- En lo que si asiste razón a la recurrente es en la improcedencia de la imposición de las costas causadas en primera instancia y en tanto que las acciones entabladas con la demanda iban dirigidas a solicitar el cumplimiento de obligaciones asumidas contractualmente cuyo cumplimiento, por circunstancias ajenas a la voluntad de los contratantes, deviene imposible sin que la parte demandante tenga conocimiento con carácter precedente del motivo por el que no se cumple con lo pactado dada la falta de comunicación de la demandada sobre esas circunstancias y se ve obligada a interponer la reclamación, despejándose sólo en el curso del procedimiento las actuaciones de la demandada en orden a intentar cumplir con las obligaciones asumidas, sin lograrlo, resultando entonces que no le es imputable culpa o negligencia en el cumplimiento de lo pactado, razones que llevan a considerar que nos encontramos ante el caso de la excepción prevista en el artículo 394 del la Ley de Enjuiciamiento Civil por existencia de dudas de hecho que comporta que no deba hacerse expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de la entidad METRÓPOLIS INMOBILIARIAS Y RESTAURACIONES, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Madrid en fecha 29 de diciembre de 2009 en los autos de juicio ordinario nº 1676/08, y revocar parcialmente la expresada resolución para dejar sin efecto la condena en costas acordada en primera instancia sin hacer expresa condena de las mismas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo íntegramente el resto de sus pronunciamientos y sin hacer expresa condena respecto de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta Sentencia definitivamente juzgado en esta instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.