Sentencia Civil Nº 393/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 499/2010 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00393/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100396

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001440 /2009

RECURRENTE : Cosme , Agustina

Procurador/a : ANA ROSA RAMIREZ MARIN, ANA ROSA RAMIREZ MARIN

Letrado/a : OSCAR MARTINEZ ALIENDE, OSCAR MARTINEZ ALIENDE

RECURRIDO/A : Roberto , Julieta , Jose Carlos , Agueda

Procurador/a : ROBERTO IGEA GARCIA, ROBERTO IGEA GARCIA , MARIA PILAR DUFOL PALLARES , MARIA PILAR DUFOL PALLARES

Letrado/a : , , PILAR DIAZ MARTIN , PILAR DIAZ MARTIN

S E N T E N C I A Nº 393 DE 2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as:

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

En la ciudad de Logroño a veintiocho de noviembre de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1440 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 499 /2010 , en los que aparece como parte apelante, D. Cosme y Dª Agustina , representados por la Procuradora de los tribunales Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN, ANA ROSA RAMIREZ MARIN y asistidos por el Letrado D. OSCAR MARTINEZ ALIENDE, y como parte apelada 1.- D. Roberto y Dª Julieta representados por el Procurador de los tribunales D. ROBERTO IGEA GARCIA, 2.- D Jose Carlos y Dª Agueda representados por la procuradora Dª MARIA PILAR DUFOL PALLARES y asistidos por la Letrado Dª PILAR DIAZ MARTIN, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 6 de mayo de 2010, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Don Cosme y Dª Agustina , contra DON Roberto , DOÑA Julieta , D. Jose Carlos Y DOÑA Agueda .

Se imponen las costas del proceso a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 10 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Primero por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Logroño, se dictó sentencia en 6 de mayo de 2010 , juicio ordinario 840/2009, en cuya parte dispositiva se disponía: "Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Don Cosme y Dª Agustina , contra DON Roberto , DOÑA Julieta , D. Jose Carlos Y DOÑA Agueda .

Se imponen las costas del proceso a la parte demandante".

Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación de don Cosme y doña Agustina , solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso (folios 311 a 319), relativas a la necesidad de las obras y ausencia de mejoras o alteración del muro, folio 311, urgencia de las obras, folio 316 y reparación del cuarto de contadores, folio 318, se diese lugar a la revocación de la sentencia de instancia, con acogimiento de la demanda formulada por la misma parte recurrente en esta alzada, frente a don Roberto y doña Julieta y frente a don Jose Carlos y doña Agueda , solicitando que con acogimiento de los hechos y fundamentos de derecho que se exponían en la misma, folios 1 y siguientes, se dictase sentencia en la que se condenase: "-A D. Jose Carlos Y su esposa DÑA. Agueda a abonar a los actores el importe de TRES MIL NO VECIENTOS SETENTA EUROS CON OCHO CENTIMOS DE EURO (3.970,08 €).

- D. Roberto Y su esposa DÑA. Julieta a abonar a los actores el importe de OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS DE EURO (8.381,28 €).

Todo ello con expresa condena a los demandados de los intereses y las costas procesales".

No se cuestiona ni en la demanda ni en las contestaciones a la misma, folios 1 y siguientes y folios 204 y siguientes y 216 y siguientes, que a las partes, demandante y demandada corresponden las parcelas, a que se refieren tanto la demanda como las contestaciones a la misma, sitas en el que polígono industrial Cantabria 2 de Logroño, Parcela NUM000 Naves NUM007 y NUM008 , a la demandante; nave de NUM009 a don Jose Carlos y don doña Agueda ; y naves NUM005 y NUM006 a don Roberto y doña Julieta , estando constituida división horizontal sobre ellas, según escritura de obra nueva y división horizontal, que consta inscrita en el Registro de la Propiedad 3 de Logroño, al tomo NUM001 , libro NUM001 , folios NUM002 y NUM003 , tal y como se desprende de los documentos a los folios 32 y siguientes, por notas del Registro de la Propiedad en relación con dichas fincas o parcelas- naves.

También, resulta incuestionado que durante la construcción de los referidos pabellones se procedió a delimitar la totalidad de la parcela con las fincas y parcelas colindantes, de manera que se colocó un cerramiento de muro y vallado alrededor de la misma que sirve de lindero y separación, tal y como constaba en los planos del archivo histórico del ayuntamiento de Logroño.

Asimismo, no resulta cuestionado el hecho de que se produjo durante el mes de mayo de 2008, un derrumbe de una parte del cerramiento de la parcela, en concreto una zona del muro que delimita la misma por su lado oeste, de modo que el muro de cerramiento quedó tirado en la calle de la parte de atrás del conjunto industrial, y ello, en relación también con las diversas fotografías obrantes en las actuaciones así como unos planos también obrantes, folios 8 y siguientes, 59 y siguientes, 92 y siguientes, 128 y siguientes.

No cuestionados esos extremos debe de hacerse referencia a la apreciación efectuada por el juzgador a quo, en la fundamentación jurídica de su resolución, folio 299 y folio 300, en el sentido de que no se podía determinar la voluntad o intención que rigió durante la construcción del muro delimitador, ya que no era posible conocer si se había pretendido levantar un muro de contención o únicamente un muro de delimitación de las parcelas, con la particularidad de que, según las fotografías aportadas con la demanda, especialmente la obrante al folio 47, podría apreciarse que el terreno colindante a la parcela NUM000 , propia de las partes, se encontraba a mayor altura, por lo que dicha presencia del muro podría suponer un muro de contención como elemento de seguridad. No obstante, seguía apreciando juzgador a quo, esa valoración tenía que partir de la realidad fáctica del muro en cuestión, es decir de sus características constructivas, entendiéndose que, según los testimonios practicados, el muro derrumbado no reunía las características constructivas exigibles para un muro de contención debido a que no estaba armado ni fijado al suelo, características que sí reunía el muro reconstruido o muro nuevo, que con arreglo a ellas sí que constituía un muro de contención.

Vistas las fotografías al folio 47, en relación con la relativas al muro reconstruido, folio 92 y siguientes, resulta clara esa diferencia apreciada en la sentencia impugnada, de modo que deberá concretarse si concurren otros elementos que permitan apreciar el carácter del muro.

Para ello, incluso, debe partirse de la propia demanda en la que se habla de "los demandados procedieron a delimitar la totalidad de la parcela con las fincas y parcelas colindantes, de tal manera que se colocó un cerramiento de muro y vallado alrededor de la misma que sirve de lindero y separación, tal y como consta a los planos del proyecto original... " (hecho 3º, folio 2). Además, en el mismo hecho 3º se hace referencia al proyecto de construcción, plano número 10, aportado como documento 9, y que se titula "plano de vallado y parcela" y "detalle", en la que se puede apreciar el cerramiento de la parcela.

Con la demanda, también, se aportó el documento número 19, folio 83, del Ayuntamiento de Logroño, de fecha 19 de diciembre de 2008, que en relación con solicitud de obra para reposición de cerramiento en Parcela NUM000 , se resolvía que se concedía licencia a DIRECCION000 CB para la ejecución de la obra de referencia, según proyecto, redactado por el técnico de fecha diciembre de 2008 y cuyo presupuesto ascendía a 15.776,46 €, con las siguientes condiciones que se exponían (folio 83).

En el documento anterior número 17, folio 81, por parte del Ayuntamiento de Logroño y en relación con el expediente seguido instancia de DIRECCION000 se hacía constar como deficiencias observadas: "Se deberá aportar memoria técnica, estudio básico de segurida y oficio de dirección facultativa para la ejecución de las obras. La documentación citada deberá estar suscrita por técnico competente y visada por el colegio profesional correspondiente.

Lo que comunico a Vd. para su conocimiento y efectos".

Consta un presupuesto de la entidad Zorzano Construcciones, de 1 de agosto de 2008, documento 21, folio 86, por un total de 21.529,60 €, en relación con el muro de contención de tierras en pabellón, con un certificado de la Dirección de Obra como documento 22 al folio 87, con el visado del Colegio de Arquitectos y fotografías del muro.

Al folio 98, consta documento 23, sobre comprobación final de obras de reposición de cerramiento en parcela NUM000 de fecha 28 de abril de 2009, del Ayuntamiento de Logroño, en el que consta expresamente siguiente contenido:

"MOTIVACIÓN:

1.- La instancia presentada por D. Cosme en representación de DIRECCION000 CB, con fecha 3 de abril de 2009, comunicando el final de las obras de REPOSICION DE CERRAMIENTO EN PARCELA sita en C/ DIRECCION001 Nº NUM004 PARCELA NUM000 .

0.- El certificado final de obra suscrito por el Director Técnico de las obras, aportado con fecha 3 de abril de 2009.

3.- Los informes técnicos favorables emitidos con fechas 20 de abril de 2009.

4.- La propuesta de Resolución al efecto formulada por T.A.G. de la Dirección General de Urbanismo.

RESUELVE:

Prestar conformidad por este Ayuntamiento a las obras de referencia y, por tanto, tener por cumplimentada la condición 4ª de la Resolución de Alcaldía de fecha 17 de diciembre de 2008, por la que se concedía la licencia de obras".

A los folios 99 y siguientes, documento 24, constan facturas de DIRECCION000 C. B. y proyecto de reconstrucción de muro de contención de tierras de los ingenieros industriales don Isidro y Sergio , en relación con la propiedad de DIRECCION000 , folios 111 y siguientes, documento 18 de la demanda, con presentación del Ayuntamiento de Logroño en diciembre de 2008 y en el que como presupuesto de ejecución, folio 117, se calcula en 12.727,10 €, más los porcentajes de gastos generales y de beneficio industrial correspondiente IVA con un total de 17.568,49 €.

SEGUNDO: Con arreglo a lo expuesto en el precedente fundamento de derecho, en relación con lo resuelto en la sentencia recurrida, no puede apreciarse que el muro o cerramiento fuese de contención, dadas las características del muro cuando se derrumbó, sin que por otra parte, se haya acreditado que realmente el muro se hiciese con la finalidad de contención y no de delimitación, teniendo en cuenta incluso que como documento 13 de la demanda, folio 49, existe una comunicación del Ayuntamiento de Logroño a la que se adjuntaba Informe Técnico de julio de 2008, con informe de la entidad Ecnoproyec, S.L., folio 50, en el que respecto del muro que sufrió los daños se expone: "Las conclusiones a las que se llegan, y que ponen de manifiesto las fotografías y planos que se acompañan, son las siguientes:

1. La calidad tanto en la ejecución como en los materiales utilizados en la construcción del muro no cumple los requisitos indispensables para el fin por el que ha sido realizado.

2. El muro no tiene zapata para poder soportar las tensiones debido al empuje del terreno y a la presión hidrostática del agua que se ha ido acumulando con el paso de los años.

3. El alzado del muro tampoco tiene ningún tipo de armadura, tan solo está hecho con hormigón en masa.

4. En este tipo de muros de contención es de obligado cumplimiento un sistema de drenaje en el trasdós del mismo que evacue las aguas que pudieran provenir tanto de la cota superior así como de capas inferiores. Este drenaje es inexistente con la consiguiente acumulación de presión hidrostática.

5. El aumento de la presión hidrostática, sumada las tensiones producidas por el empuje del terreno, y la ausencia de drenaje en el trasdós, de zapata que contribuya a la estabilidad del muro al vuelco, y de armadura que aporte resistencia a tracción, han hecho que el muro se parta en la zona de empotramiento.

6. Por tanto las obras que se están ejecutando en el Plan Parcial "Las Cañas" no son en absoluto responsables de la caída del muro. Es más, no es difícil prever que, con el tiempo, el resto del muro se siga cayendo, con el peligro de que en la esquina hay una torre eléctrica de una línea de alta tensión de 66 Kv.

En cuanto a las alegaciones que constar en el escrito mencionado con anterioridad, se da por hecho que la caída del muro fue una consecuencia de la derivación del curso natural de las aguas Nada mas lejos de la realidad, pues topográficamente y antes del comienzo de las Obras ya se observa que el muro está situado en una zona de vaguada en la que el flujo de calda del agua era similar o mayor al actual".

Por ello, tanto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 397 Código Civil , que se aprecia en la sentencia recurrida, como con el artículo 1 y concordantes de la Ley Propiedad Horizontal , como con el artículo 3 y concordantes de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , no puede entenderse que proceda estimar la reclamación tal y como se plantea la demanda, ya que no se ha determinado que el muro fuese de contención y de las características que se pretenden en la misma de reparar el muro y reclamar el procedimiento proporcionalmente los costes de tal operación o trabajo.

Sin embargo, si se ha acreditado que se derrumbó parte del muro y que tal situación afecta a todos los copropietarios, de modo que no puede rechazarse íntegramente la demanda, sino que tiene que valorarse el coste de reparación, con arreglo a uno de características similares al que existía con anterioridad al nuevo, reconstruido con otras características o un nuevo muro.

Para tal cálculo y teniendo un cuenta los porcentajes que se fijan en la demanda, hecho tercero, folio 2, en relación con las certificaciones del Registro de la Propiedad, obrantes a los folios indicados, y, a su vez, el valor que se fijaba en la comunicación del Ayuntamiento de Logroño, de 19 de diciembre de 2009, en la que se determinaba que el presupuesto en relación con la licencia que se concedía a Lorenzo era de 15.776,46 €, procede determinar un valor de reparación de un 30% de ese presupuesto, por cuanto que si el importe fijado de 15.776 ,46 € que se señalaba en la comunicación del Ayuntamiento de Logroño de 19 diciembre 2008, en la que se resolvía que se concedía licencia a DIRECCION000 , para ejecutar la obra que se refería el documento, según proyecto redactado por el Técnico de fecha diciembre de 2008 y cuyo presupuesto ascendía a 15.776,46 €, resulta prudente y adecuado entender que esa cuantía sería más del doble que la que correspondería a una reparación del muro, sin las necesidades constructivas de un muro de contención, como lo era la obra para reposición de cerramiento en Parcela NUM000 , a que se refería la licencia (refiriéndose la misma a muro de reposición de cerramiento en parcela y no de muro de contención, folio 83), de modo que el importe total se calcula en la cantidad de 4732,93 €, correspondiente al 30% de aquella cantidad, a la que a su vez se habrán de aplicar los porcentajes en relación con cada una de las naves que consistentes en:

Nave NUM007 21%

Nave NUM008 17 %

Nave NUM009 18 %

Nave NUM005 20 %

Nave NUM006 24 %

A consecuencia de ello, debe entenderse que urgía la necesidad de reparar el muro de delimitación que no de contención de la parcela y por ello, el importe de los porcentajes por cuotas de participación de la cantidad de reparación del muro de delimitación debe ser abonada por las partes, actora y demandadas, con arreglo a las cuotas de participación de sus propiedades. Así, a los titulares de la nave número NUM009 , don Jose Carlos y doña Agueda , según el documento del Registro de la Propiedad, al folio 32, les corresponde el abonar el 18% de dicha cantidad (cuota de participación correspondiente a esa nave), con un resultado de 851,82 euros.

A los titulares de las naves NUM003 y NUM006 , don Roberto y doña Julieta les corresponderá a abonar el 20 % y el 24%, respectivamente, cuota de participación de estas dos naves (según los documentos a los folios 33 , 34 y 36), de esa cantidad, con un resultado de 2.082,48 €.

A los titulares de las naves NUM007 y NUM008 don Cosme y doña Agustina , les corresponderá a abonar el 21% y 17% de esa cantidad, respectivamente, cuota de participación de estas dos naves (según los documentos a los folios 20 y 21), con un resultado de 1.798, 51 €.

En consecuencia, tiene que estimarse en parte el recurso de apelación, pues procede estimar en parte la demanda frente a los codemandados don Roberto , doña Julieta , don Jose Carlos y doña Agueda , en las cantidades indicadas, que deberán abonar a los actores don Cosme y doña Agustina .

TERCERO.- Al acogerse parcialmente la demanda debe hacerse referencia al hecho primero de la contestación planteada por don Roberto y doña Julieta , folio 204, que en dicho hecho se refería a la constitución de una Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB y ello, relación con las facturas aportadas con la demanda y el pago del impuesto IVA, así como en relación con la reclamación de los actores frente a dichos codemandados, pero sin que proceda acoger el relato expuesto en dicho hecho, pues la demanda se dirige frente a los propietarios de las fincas, Naves números NUM005 y NUM006 de la Parcela NUM000 , frente a quien se debía dirigir la reclamación actora, ya que se trata de una reclamación de uno parte propietaria que ha llevado a cabo una reparación de un muro de delimitación de la Parcela general número NUM000 , como copropietaria de la misma, sometida al régimen de Propiedad Horizontal, como ya se ha indicado con anterioridad en relación con los documentos del Registro de la Propiedad y con la demanda y contestaciones a la misma, folios 1 y siguientes 204 y siguientes y 216 y siguientes, además que la Comunidad de Bienes afectará al impuesto IVA, en relación con las facturas de la construcción de un muro de contención, aportadas con la demanda, pero no a la estimación que se hace, que es de carácter global por reparación de un muro de delimitación o división pero no de contención y calculado del modo supuesto.

CUARTO: En cuanto a la partida relativa a gastos de pintura por importe de 412 €, en concepto de reparación y pintura del modo de contadores del agua de los pabellones a que se refiere la demanda en su hecho octavo, folio 7 de los autos, y la sentencia en el tercer fundamento de derecho, folio 301, si en esta última se indica que únicamente se acredita, respecto de tal reclamación, la ejecución de los trabajos y el importe de los mismos, pero sin que se acredite el consentimiento de los demandados o, en su defecto, la urgencia de tales trabajos, tal criterio se mantiene en esta alzada, ya que si bien por el documento número 28 de la demanda, obrante al folio 110, se acredita una factura de reparación, pintado y cambio de cerradura en relación con el lugar de los contadores de agua por importe de 412 €, tiene que ratificarse el criterio del juzgador a quo, ante la falta de acreditación del consentimiento de los demás comuneros por la urgencia de la reparación.

En conclusión, se estima en parte el recurso de apelación, conforme a lo expuesto la fundamentación jurídica de esta resolución y se revoca en tal sentido la sentencia de instancia.

QUINTO: Al estimarse en parte la demanda las costas derivadas de primera instancia, ex artículo 394 LEC , deberán ser abonadas por cada una de las partes en cuanto a las propias y las comunes por mitad.

Al proceder en parte el recurso apelación no se hace imposición de costas causadas a ninguna de las partes en este recurso, ex artículos 394 y 398 LEC .

En cuanto intereses proceden los intereses procesales, a que se refiere el artículo 576 LEC , desde la fecha de la sentencia de instancia, pues acoge parcialmente la demanda en unas cantidades que debieron ser fijadas en la resolución dictada por el Juzgador a quo, y en su caso haber sido abonadas por los demandados a la parte actora, que únicamente debió reclamar la reparación de un muro de división o separación pero no de contención.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Rosa Ramírez Marín, en representación de DON Cosme Y DOÑA Agustina , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 3 de Logroño, en fecha 6 de mayo de 2010, en procedimiento ordinario 1440/2009 , del que procede el Rollo de la sala 499/2010, que revocamos, y en consecuencia estimamos en parte la demanda formulada por la referida representación de don Cosme y doña Agustina frente a don Roberto y doña Julieta , y don Jose Carlos y doña Agueda .

Condenando a los dos primeros, don Roberto y doña Julieta , a abonar a los demandantes, don Cosme y doña Agustina , la cantidad de 2.082,48 €.

Condenando a los dos segundos, don Jose Carlos y doña Agueda , a abonar a los referidos actores, don Cosme y doña Agustina la cantidad de 851,92 €.

Con aplicación del interés del artículo 576 LEC .

Desestimándose la demanda en el resto de la misma, conforme a lo dispuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución.

No se hace imposición de costas y respecto de las causadas en primera instancia, respecto de las causadas en este recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.