Sentencia Civil Nº 393/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 496/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00393/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4008241 /2012

RECURSO DE APELACION 496 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 24 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID

Apelante/s: EXCLUSIVAS BAYMAR S.A.

Procurador/es: DAVID GARCIA RIQUELME

Apelado/s: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, SOLRED, S.A.

Procurador/es: JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO, JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA

SENTENCIA NÚM.393

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, trece de julio de dos mil doce .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 24/09, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala nº 496/12, en el que han sido partes, como apelante Exclusivas Baymar S.A., que estuvo representado por el Procurador D. David García Riquelme; y de otra, como apelado Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. y Solred, S.A., que vinieron al litigio representados respectivamente por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio y D. José Luis Martín Jaureguibeitia, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de la mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., contra la también mercantil EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A., representada por el Procurador D. David García Riquelme, en consecuencia,

1º.- DECLARO que la demandada EXCLUISVAS BAYMAR, S.A., ha incumplido el contrato de arrendamiento de industria y la exclusiva de suministro de fecha 7 de mayo de 1993 por incumplir tanto la obligación de suministrarse en exclusiva de REPSOL, como la obligación de permitir y respetar la imagen instalada en la Estación de Servicio nº 12.268, así con de los elementos integrantes de la misma.

2º.- DECLARO RESUELTO el contrato de arrendamiento de industria y la exclusiva de suministro de fecha 7 de mayo de 1993, ante los graves y reiterados incumplimientos del mismo por EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A. con efectos desde el 12 de febrero de 2008, por lo que ORDENO a la demandada EXCLUSIVAS BAYMAR,S.A., QUE ENTREGUE LA POSESIÓN DE LA Estación de Servicio nº 12.268, sita en Xirivella (Valencia), con todos los elementos que la componen a la demandante REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., con apercibimiento de que, e4n caso de no realizarlo voluntariamente, se llevará a cabo el desahucio de la misma con el correspondiente lanzamiento, todo ello a su costa.

3º.- CONDENO a EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A., a que pague a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.S., en concepto de daños y perjuicios la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (66.969,85 euros) por los daños y perjuicios producidos durante el período comprendido entre el 15 de enero de 2008 (fecha de inicio del incumplimiento) y el 15 de diciembre de 2008 calculados los mismos conforme a las bases establecidas en el hacho séptimo de la demanda.

Asimismo, CONDENO a la demandada a que, también por daños y perjuicios, pague a la actora la cantidad que resulte de multiplicar el lucro cesante medio día (199,19 euros) por el número de días que medie entre el 16 de diciembre de 2008 y la fecha en que cese el incumplimiento de la exclusiva de suministro, lo que se determinará en ejecución de sentencia según las bases que se contienen en el hecho séptimo de la presente demanda. Las anteriores sumas devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal.

4º.- DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la mercantil EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., y contra SOLRED, S.A., y, en consecuencia, ABSUELVO a estas dos mercantiles, demandadas reconvencionales, de los todos los pedimentos contenidos en la demanda de reconvención.

Todo ello con expresa condena en todas las costas (es decir, de la demanda y de la reconvención) a la demanda la EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A. (también actora reconvencional).

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de EXCLUSIVAS BAYMAR, S.A., que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 10 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se parte de los que integran la sentencia, que la Sala hace propios en lo que no contradigan a los que ahora se exponen.

PRIMERO .- la demanda que encabeza estas actuaciones, se presentó por la representación de REPSOL, COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A. - REPSOL en lo sucesivo- siendo demandado, EXCLUSIVAS BAYMAR S.A.- que se citará a parir de ahora como BAYMAR. Se ejercitaban de forma acumulada acción declarativa de incumplimiento del contrato concertado entre las partes el 7 de mayo de 1993 de arrendamiento de industria y suministro, en lo relativo a la exclusiva en el suministro y a la exhibición de los elementos publicitarios; acción declarativa de resolución del contrato dicho, ante el incumplimiento grave y culpable del contrato por BAYMAR, ordenando el desahucio y la entrega de la estación de servicio numº 12.268 sita en Xirivella (Valencia) a RPSOL; acción de condena a la demandada en los daños y perjuicios irrogados, que se concretaban en 199,91 euros por cada día que la demandada incumple la obligación de suministro en exclusiva, desde el 15 de enero de 2008 en que se recibió el último suministro hasta que se devuelva la estación de servicio. En el suplico de la demanda se concreta la indemnización a la suma de 66.969,85 euros y se añadía la petición de condena en costas.

Ha de destacarse la existencia de un procedimiento previo, instado por quien ahora es demandada contra REPSOL, que solicitaba la nulidad del contrato privado de constitución del derecho de superficie, de 27-11-1992, la escritura de constitución de derecho de superficie, cesión y venta de derechos de construcción y licencias de 5-4-1993, del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de 7-5-1993, demanda desestimada y que ha devenido firme.

La demandada en su escrito de contestación, propuso la declinatoria, entendiendo competentes los juzgados de lo mercantil, se opuso a la demanda y presentó demanda reconvencional en reclamación de la suma de 161.643,71 euros por comisiones no abonadas. Pedía además que le indemnizara SOLRED S.A. en la suma de 24.344,34 euros por operaciones de venta de tarjetas de grupo realizadas entre los meses de diciembre de 2007 y el 14 de enero de 2008.

La sentencia que pone fin a la primera instancia, estima la demanda y desestima la reconvención, y se alza contra ella la demandada ahora condenada BAYMAR.

SEGUNDO .- El escrito de interposición del recurso, parte de la denuncia de una errónea aplicación de la jurisprudencia que se cita. Hace referencia la sentencia recurrida, con expresa cita a las sentencias de esta Audiencia Provincial, sección 28, de 8 de marzo de 2007 y de 30 de septiembre de 2008 y a las del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2010 y 30 de septiembre de 2011 , ésta, confirmatoria de la de la Audiencia Provincial de 22 de enero de 2008 . Reprocha al juzgador de la primera instancia, que valiéndose de unas sentencias referidas a supuestos a supuestos similares, pero radicalmente distintos ( sic), liquida la cuestión con un mero incumplimiento. La diferencia de este litigio, apunta que no es sino la negativa de REPSOL a cumplir la obligación de rescatar en virtud de la Decisión de Compromisos de la U.E. Sin perjuicio del análisis que posteriormente se hará acerca del incumplimiento por REPSOL de esa obligación, no hace sino confirmar que se trata en suma de determinar la existencia o no de incumplimiento del contrato concertado entre las partes. Estamos en suma, y la propia parte lo confirma, en la valoración de la existencia de incumplimiento de contrato, y deberá examinarse quien de ellas dejó de cumplir el mismo o si fueron ambas y la intensidad en su caso de cada uno de los incumplimientos.

Analiza a continuación los requisitos de la acción resolutoria que se ejercita el demandante con cita de abundante doctrina en relación con el art. 1124 CC , y en concreto con la que señala que dichos acuerdos se extinguen por causa sobrevenida a partir de 31 de diciembre de 2006, a partir de dicha fecha, no existe vínculo contractual. No existe voluntad rebelde del demandado de incumplir, a criterio de quien recurre, y falta por ello uno de los esenciales requisitos. Tampoco sería posible el éxito de la acción, teniendo en cuenta el incumplimiento de la demandante, en razón a no haberle permitido desvincularse del contrato, en atención a los compromisos adquiridos ante la Comunidad Europea, lo que entronca de nuevo con el pretendido rescate antes referido.

Como ya se hacía constar al inicio, ha de partirse de la validez de los contratos cuya resolución era el objeto de la demanda; la misma quedo ya fijada mediante sentencia, que devino firme, instada por quien ahora recurre (proced. 789/2000 , y sentencia de la A.P. Madrid, sección 20, 13-11-2006 ).

En relación con el rescate que dice el demandado haber ejercitado.

Con fecha 25-7-2007 , REPSOL, remitió carta a BAYMAR en la que le comunica la Decisión de 12-4-2006 de la Comunidad Europea. La Empresa, se compromete a ofrecer a los nudos propietarios-explotadores, la posibilidad de rescatar en las fechas y con los requisitos que se exponían. Le indica que no obstante el adquirente podrá llegar a un acuerdo con la empresa acerca del precio y le aporta un proyecto de contrato. La demandada consigna ante Notario la suma de 183.946,85 a los efectos del rescate, supeditado al plazo de un año, y condicionado a que la demandante obtuviera sentencia favorable en el procedimiento 789/2000, que había instado la apelante. Ha de recordarse que a aquella fecha ya había recaído sentencia en la Audiencia Provincial que confirmaba la de primera instancia, desestimatoria de la pretensión, pendiente el recurso de casación. REPSOL contesta el 30 de noviembre haciéndole saber que no se había ejercitado el derecho de rescate que según la Decisión, habría de ser a través de compraventa y no condicionado ( ver doc. 21.1 a 21.8). Hace saber BAYMAR que de perdurar el procedimiento, renovarían el aval, lo que ciertamente no era una posición ni clara ni definitiva, de modo que seguía jugando a la posibilidad de obtener una sentencia favorable en aquel procedimiento.

Como se pone de relieve en el doc. 26, la Comisión de las Comunidades europeas, en la Decisión de 12-4-2006, establecía el mecanismo para dar por terminados anticipadamente los contratos a largo plazo.

El rescate, en suma, no se ejercitó en tiempo, resulta evidente a través del relato de la actuación del apelante durante el procedimiento, de manera que pone el acento en este aspecto, cuando previamente instó sin éxito la nulidad de los contratos en el procedimiento a que tantas veces se ha hecho referencia.

Sí se trata entonces de valorar el cumplimiento del demandado en la ejecución del contrato, o mejor contratos que ligaba a las partes, pues ha de partirse de que la defensa no puede partir de la nulidad de un contrato cuya validez ha sido judicialmente fijada con valor de cosa juzgada.

Siendo esto así, la doctrina que cita como indebidamente aplicada, no es asumible, pues parte de presupuestos distintos, y desde luego no se acreditan siquiera la concurrencia de los requisitos precisos para que se estimen de aplicación.

Por ello, los argumentos que insisten, de una parte en la nulidad de los contratos y de otra en la existencia de rescate, han de rechazarse desde ahora, atendidos los fundamentos que preceden.

La reciente sentencia del TS de 3-4-2012 , en relación a esta cuestión, recoge el sentir de dicha Sala, y añade que la solución de la sentencia impugnada sobre duración máxima de la cláusula de exclusividad se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala representada por sus sentencias de 30 de junio de 2009 (rec. 315/04 ), 28 de febrero de 2011 (rec. 1420/07 ), 5 de mayo de 2011 (rec. 1043/07 ), 10 de mayo de 2011 (rec. 1820/07 ) y 2 de noviembre de 2011 (rec. 1650/08 ), al criterio sobre la duración de la cláusula de exclusividad contenido en el apdo. 47 del citado auto del TJUE y, en fin, a la propia razón de ser de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (COMP/B-1/38.348 -REPSOL CCP), adoptada con base en el art. 9.1 del Reglamento (CE ) num. 1/2003, aprobatoria de compromisos vinculantes para Repsol respecto de la liberalización de un elevado número de estaciones de servicio, entre las que se encuentra la explotada por la hoy recurrente, y cuya estrecha relación con conflictos como el presente ha sido reconocida por las sentencias de esta Sala de 9 y 11 de mayo de 2011 para respetar dicha Decisión en cumplimiento del art. 16 del citado Reglamento (CE ) num. 1/2003.

El examen de la jurisprudencia que cita la sentencia recurrida, pone de relieve la plena adaptación al supuesto actual, y la correcta aplicación de la misma al caso que se enjuicia que la parte niega con argumentos extraños al caso mismo y dando por ciertos algunos extremos -el propio rescate- que expresamente niega la sentencia y esta Sala.

Se denuncia luego, la existencia de transgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la sentencia, en lo que atañe a la apreciación de la prueba así como a la aplicación e interpretación del derecho ( arts. 209 y 218.2 LEC ). Tras la expresa referencia al fundamento octavo de la sentencia, reitera el argumento ya repetido y resuelto del ejercicio del rescate, lo que no llevó a cabo en forma que pudiera ser efectivo.

TERCERO .- Se ocupa luego del perjuicio irrogado al demandante, remitiéndose para discrepar al fundamento séptimo de la sentencia, mostrando su discrepancia con la prueba, en razón a la existencia de un acta notarial que acredita, a su criterio, la retirada de la imagen REPSOL en la estación de servicio. No basta, en contra de lo que afirma, con que requiriera, - de haberlo hecho- a REPSOL para que retirase los signos distintivos de su imagen.. El contrato seguía vigente, pues no había quedado resuelto por la voluntad concorde de las partes ni por resolución judicial, y consiguientemente venía obligado a cumplirlo. Además el acta notarial de 25 de enero de 2008 revela que en esa fecha estaba retirada.

En la apelación es posible la revisión de la valoración conjunta de la prueba practicada que hubiere realizado el juzgador de primera instancia, si bien sólo cuando la parte llegue a objetivar una razón que ponga en evidencia que dicho Juzgador ha incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común y, en este caso, la apreciación de la prueba por el juez de primera instancia, que es lo que viene a cuestionar la apelante en el recurso, ha sido la procedente al mostrarse adecuada a los resultados obtenidos en el proceso, valorando conjuntamente todo el material En probatorio de forma lógica y conforme a las normas de la sana crítica.

Frente al voluntarismo de la parte, que hace una subjetiva valoración del material probatorio, ha de recordarse, en parte reiterado anteriormente lo que sigue: A), Que, la apreciación de la prueba, función soberana del Tribunal de la instancia (aquí de la primera instancia), ha de ser respetada en tanto que no se evidencie su carácter ilógico o fuera de razón ( Sentencias del T.S. de 15 de junio del año 1989 y 6 de julio del año 2002 ); B), Que, jamás se puede aducir una incorrecta, inadecuada, utilización de "onus probandi", cuando el Juzgador se limita a comparar los elementos de convicción aportados por las partes en contienda y ello a la luz de sus respectivas tesis, dando prevalencia a los que entiende más autorizados para acreditar los hechos sobre los que existe debate o, mejor, cuestión, problema (se invocan las sentencias del T.S. de 19-9-1983 y de 20-4-1989 ); C), Que, la prueba testifical es una prueba de carácter indirecto, sobre hechos pasados acerca de los que tiene conocimiento un tercero en el proceso (esto es: el testigo), de manera directa por haber presentado aquellos o indirecta, es decir, por referencia; D), Que, el valor de esta prueba ( artículo 376 de la L.E.C . ; artículo 659 de la L.E.C . de 1881 y antiguo artículo 1248 del Código Civil ) o, mejor dicho, su valoración, ha de buscarse en el principio de libre apreciación de las deposiciones de los testigos. _Algo que sigue los "reglas de la sana crítica", camino de razón y de lógica (se citan las sentencias del T.S. de 16-11-1987 y de 6-11- 1994), que no puede atacarse de forma baladí, cuando aquél, camino, el de la razón y la lógica, no ha sido vulnerado, E), Que, las tachas de los testigos han de producirse en tiempo procesal oportuno, con arreglo a su procedimiento ( artículo 377 a 379 de la L.E..C .), y no de manera intempestiva, ejemplo: en el escrito de interposición del recurso. Lo que aquí ocurre; y F), Que, la concurrencia de una tacha, aquí inexistente, por otra parte, con relación al testigo D. Luis Francisco , no impide la valoración de su deposición, ya que no es más que una circunstancia, que habrá de apreciarse en relación con otras concurrentes en el caso y, por supuesto, con la razón de ciencia que hubiera dado. De nuevo estamos ante las reglas de la sana crítica.

Ciertamente es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales «de instancia» al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes.

Ha de indicarse que con la expresión «órganos judiciales de 1.ª instancia» se alude únicamente a las Audiencias Provinciales que conocen del recurso de apelación y no a los órganos que sustancian y deciden el proceso en la primera instancia; la doctrina de méritos, sin embargo no se puede desligar de la perspectiva del Tribunal que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia. Por esta elemental razón, debemos considerar errado -pese a hallarse considerablemente extendido- el criterio según el cual las Audiencias carecerían de función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan.

Así, pues, como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia.

El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de la misma Sala de 24 de enero de 1997 : La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil.

Con relación a la indemnización que se le concede mantiene la nulidad del contrato, negada en procedimiento tantas veces repetido, poniendo de relieve que dejó de suministrarse de PEPSOL en enero de 2008, cuando el contrato era ya nulo a su juicio. Más allá de esa discrepancia, se opone a las bases de cálculo del informe pericial a quien niega validez, sin otra justificación que la mera falta de acuerdo con esa prueba, para concluir que no puede pedir indemnización quien ha incumplido previamente, lo que altera sustancialmente el núcleo de este motivo, pues ya no estamos en un supuesto de valoración de la pericial, sino en la determinación del incumplimiento del inicial demandante.

En un aspecto si ha de discrepar la Sala del contenido de la indemnización, y es el relativo a la extensión de la misma, la sentencia la refiere al tiempo en que BAYMAR devuelva la Estación de servicio, pero lo existe a partir de la fecha de la sentencia, que acogiendo la pretensión del demandante, lo resuelve, de modo que no cabe que pueda producir efectos, ya inexistente, debiendo limitarse a la fecha de la sentencia que resolvió el contrato.

CUARTO .- Se motiva luego el recurso en la desestimación de la demanda reconvencional, denunciando vulneración de los arts. 1091 , 1256 , 1101 , 1104 y 1106 CC . Se deniegan las mismas porque parte, dice la sentencia, de un incumplimiento de la ahora apelante. En relación con las comisiones, se unen a los argumentos de la sentencia la falta de justificación de los hechos que afirma. En cuanto a SOLRED, la suma que se le reclama, - 24.334,34 euros- descansa en las operaciones de compra de carburante y combustible que utilizaban como medio de pago la tarjeta SOLRED en el período comprendido entre diciembre de 2007 y 14 de enero de 2008. Las facturas que acompaña acreditan la existencia de un crédito, a favor de la demandante reconvencional , sin que se acredite el pago. La no estimación en la sentencia, obedece, según la misma al incumplimiento de BAYMAR, pero lo cierto es que no cabe extender la conducta de la misma con REPSOL al contrato que le ligaba con SOLRED, que si bien pertenece al grupo REPSOL goza de personalidad jurídica independiente, sin que respecto a la misma se haya advertido incumplimiento alguno. No cabe como pretende la apelada, entender indebida la suma por el incumplimiento de BAYMAR con REPSOL en cuanto al suministro. Debe limitarse no obstante la cuantía a las 22.813,50 que documentalmente aparecen acreditadas ( ver prueba documental que la apoya y la presentada por la parte al contestar a la reconvención).

QUINTO .- Así las cosas, ha de mantenerse la resolución del contrato, pero limitar la indemnización a recibir por la demandante REPSOL en la suma de 66.969,85 euros, y la suma diaria de 199,91 euros desde el 16 de diciembre de 2008 a la fecha de la sentencia de primera instancia.

También ha de acogerse el recurso en el sentido de condenar a SOLRED a pagar a la actora reconvencional, la suma reclamada de 22.813,50 euros.

SEXTO .- Consecuencia de la estimación en parte del recurso, y con ello de la demanda y de la demanda reconvencional, no procede hacer condena en las costas de ninguna de las instancias ni de la demanda principal ni de la reconvencional en una integrada interpretación de los arts. 398 y 394 LEC .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO INTERPUESTO POR "EXCLUSIVAS BAYMAR S.A." CONTRA LA SENTENCIA DE 15 DE FEBRERO DE 2012 DICTADA POR EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 73 DE MADRID EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO N º 24/09 SEGUIDO A INSTANCIAS DE "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A." Y REVOCANDO EN PARTE LA MISMA, LIMITAR LA INDEMNIZACIÓN EN CUANTO A LOS DAÑOS Y PERJUICIOS A LA SUMA DE 199,91 EUROS QUE SE DICEN HASTA LA FECHA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Y ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL CONTRA SOLRED, S.A. CONDENANDO A ESTA ULTIMA AL PAGO DE LA SUMA DE 22.813,50 EUROS. NO SE HACE CONDENA EN LAS COSTAS DE NINGUNA DE LAS INSTANCIAS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.