Sentencia Civil Nº 393/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1560/2011 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00393/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0012167 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1560 /2011

Proc. Origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 242 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA

De: Genaro

Procurador: JORGE GARCIA ZUÑIGA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 1 de junio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 242/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Genaro , representado por el Procurador Don Jorge García Zúñiga.

De la otra, como apelada-demandante Doña Celia , representada por la Procuradora Doña Raquel Nieto Bolaño.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : SE ESTIMA la demanda presentada por el procurador D. Javier Nogales Díaz en nombre y representación de Dña. Celia contra D. Genaro , en situación de rebeldía procesal, por lo que, en su mérito, dispongo adoptar las siguientes medidas paterno-filiales respecto del hijo menor Torcuato :

- La patria potestad sobre el hijo menor común Torcuato será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores.

- Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre.

- Régimen de visitas.

El padre podrá estar en compañía de su hijo menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:00 horas, que deberá ser reintegrado en el domicilio materno. Los días festivos que caigan en lunes o viernes y puentes no lectivos se unirán al fin de semana más próximo, correspondiendo tener al menor al progenitor a quien corresponda ese fin ese fin de semana.

Vacaciones escolares de Semana Santa y de Navidad: el padre podrá estar en compañía de su hijo la mitad de dichas vacaciones, considerando como tales los días que van desde el día de finalización del colegio hasta el día anterior al inicio del mismo ( ambos inclusive). La madre elegirá los años pares qué mitad desea disfrutar de la compañía de su hijo, y el padre los años impares.

Vacaciones estivales: el padre podrá estar en compañía de su hijo la mitad de las vacaciones, considerando como tales los días que van desde el día de finalización del colegio hasta el día anterior al inicio del mismo ( ambos inclusive). La madre elegirá los años pares qué mitad desea disfrutar de la compañía de su hijo, y el padre los años impares.

En las vacaciones, en caso de que le corresponda al padre disfrutar del primer período, el menor será recogido por él a la salida del colegio, debiendo devolverle al domicilio materno a las 19:00 horas del último día de las mismas; si al padre le corresponde el segundo período, recogerá al menor a las 10:00 horas en el domicilio materno, y le reintegrará a las 19:00 horas en el mismo lugar al final de las visitas.

En caso de que el niño no vaya a dormir en el domicilio que el padre fije como el de su residencia, deberá comunicarlo a la madre, necesitando consentimiento escrito de ésta para sacar al niño del país.

- Pensión de alimentos: condeno a D. Genaro a pagar a Dña. Celia la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor, los doce meses del año, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe. Dicha cantidad será actualizada anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el índice general de precios al consumo correspondiente, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sutituya.

- Los gastos extraordinarios se satisfarán por ambos progenitores por mitad.

Sin condena en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Genaro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Celia escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 31 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fije una pensión de 120 euros al mes y dejándola en suspenso en tanto persista la situación económica actual del progenitor y señala que cuenta con las ayudas económicas que le hace su propia familia no contando con ingresos propios.

Por su parte Doña Celia pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el interesado trabaja en la empresa Todotejados Norte y refiere que el padre trabaja sin estar dado de alta en la SS.., y destaca que los intentos de llegar a un acuerdo finalizan en marzo de 2008.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 8 años de edad como nacido el NUM000 de 2003.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho la cuantía establecida siendo la prueba indiciaria ponderada en la sentencia suficiente, válida y conforme a las exigencias de la valoración de la prueba.

En efecto, en cuanto a las necesidades de la menor consta acreditado cumplidamente que la madre demandante abona 550 euros de alquiler al mes por una vivienda en la que residen la madre el niño y una tercera persona, abonando también un gasto de comedor por el niño de una cuantía de de 84,86 euros mensuales y por la actividad segundo del colego primer trimestre 80 euros , incorporándose también el documento que constata que se pagan 250 euros al mes por trabajos de niñera.

Por lo que respecta a los ingresos de la madre se prueba mediante las nóminas unidas al procedimiento que tiene unos ingresos de 567,08 que percibe la interesada, dada la reducción de horario pactada entre la demandante y la empresa.

Y en lo tocante a los recursos del ahora recurrente hay que señalar que el demandado figura dado de alta en la TGSS en julio y agosto de 2005 y desde octubre de 2005 hasta julio de 2006 y desde septiembre de 2006 hasta marzo de 2008, y percibiendo prestación por desempleo desde marzo de 2008 por importe de 627,84 euros al mes.

No se pudo determinar y concretar con exactitud el nivel de ingresos con los que cuenta el ahora recurrente quien dice carecer de ellos pero se acredita que el demandado ha de abonar una cantidad a favor de los hijos de otra relación, según sentencia incorporada a los autos siendo además titular de un préstamo personal contraído con Caja Madrid y de una cuantía de 169, 65 euros al mes.

El interrogatorio practicado en la vista oral puso de manifiesto incluso una mayor cantidad de cargas que afronta el recurrente quien declaró que finalizó el trabajo hacía 8 meses indicando que desde el mes pasado ya no cobraba el paro y que su profesión era la de peón.

Contesta a nuevas preguntas señalando que no ve al hijo ahora porque su mujer no le deja verle, y responde también que vive con un amigo y que pagan 318 euros al entre los dos, por el contrato de alquiler. Indica que si tiene coche, con un crédito y refiere que lo compró en el año 2006 y por lo que paga 170 euros al mes por ese préstamo y significa que paga para los hijos de Polonia una pensión de 260 euros al mes , señalando que en casa tiene los documentos del coche. Concluye manifestando que solo este mes es que no ha cobrado el parao ya que hasta ese momento lo había cobrado y responde que está buscando trabajo, aclarando que cuenta con familiares aquí, su hermano. Reitera que no trabaja y que no tiene para vivir ni siquiera poder comprar un medicamento que necesita ahora relatando que no trabaja en nada.

Sin duda la evidente contradicción existente entre la cuantía de las cargas asumidas, aceptadas y satisfechas por el ahora recurrente , en orden al pago de su alquiler, préstamo personal u obligaciones judiciales respecto de los alimentos de otros hijos del demandado, quien sin embargo manifiesta carecer de recurso alguno para abonar la pensión que ahora se cuestiona evidencia que el recurrente tiene disponibilidad económica y cuenta con medios materiales que deliberadamente no ha querido esclarecer siendo pertinente por ello en atención al beneficio del menor confirmar la sentencia recurrida y desestimar así este motivo de apelación.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Genaro contra la Sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna , en autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 242/08, entre dicho litigante y Doña Celia , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.