Sentencia Civil Nº 393/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 131/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/022087

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 131/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 954/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Teodora

Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL CORTES TAMES

Recurrido/a / Errekurritua: B.N.P.PARIBAS ESPAÑA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 393/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de julio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 954/09, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE LOS DE BILBAOy seguidos entre partes como apelante Dª Teodora , representada por el Procurador D. Rafael Eguidazu Buerba y dirigido por el Letrado D. José M. Cortes y como apelado B.N.P. PARIBAS ESPAÑA, S.A.representado por la Procuradora Dª Begoña Fernández de Gamboa y dirigido por el Letrado D. Maximiliano Villajos.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 27 de Diciembre de 2011 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador RAFAEL EGUIDAZU BUERBA, en nombre y representación de Teodora , contra BNP PARIBAS ESPAÑA, S.A., con Procurador BEGOÑA FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRARRAGORRI, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Teodora se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 131/2012de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 10 de Abril de 2012 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día .

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Insta la representación de Dña Teodora la revocación de la resolución recurrida y, en su lugar, se dicte otra en cuya virtud se estime la demanda en su día interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: 1) Infracción de lo dispuesto en el art. 1.964 del C.c . en relación con el art. 1.124 del C.c . precisando que lo solicitado es la resolución de la operación de compra de participaciones preferentes formalizada en fecha 28 de julio de 2004 sin que se haya instado la nulidad ni la anulabilidad y desde ello el plazo de prescripción de 15 años. El segundo motivo determinaba infracción de lo dispuesto en el art. 252 , 256 , 258 y 264 del Código de Comercio en tanto que el Banco demandado incumplió sus obligaciones o las instrucciones que fueron dadas para la colocación de sus fondos, dolo en la ejecución del contrato cuya resolución se postula en la demanda. Tras especificar los antecedentes de los hechos o el relato de hechos que determinaba la suscripción y posterior desarrollo de la inversión que nos ocupa. En ese sentido y con relación a la prescripción, que ha sido estimada en la sentencia, venía en argumentar, en síntesis, que el objeto de su pretensión venía justificado, que el incumplimiento contractual que se denuncia lo es por no haber cumplido debidamente el encargo respecto de la colocación del dinero en un producto que no tuviera riesgo, con pago de intereses trimestrales y por ello señalaba se argumentaba en la demanda sobre la base de las obligaciones del contrato de comisión y también en el hecho de que en la contratación se incurrió en dolo colocando un producto financiero perpetuo en que además ni se aseguraba el pago o devolución del capital ni de los intereses. La resolución que se pide conlleva la devolución de las prestaciones recíprocas. Mostraba su disconformidad con la determinación que se hace en la sentencia recurrida al respecto de que la acción ejercitada sea la de anulabilidad del contrato. Expresado en estos términos insistía en que la resolución del contrato gozaría de un plazo de 15 años con lo que no estaría afecta de prescripción, pero, por demás, señalaba aún en el supuesto de que se entendiera que el ejercicio de la acción lo es de anulabilidad el inicio del cómputo debe ser desde la fecha en que debió hacerse pago de la obligación. Insistía en que lo que se pide es analizar el cumplimiento o incumplimiento del contrato de gestión por inobservancia de las órdenes dadas al Banco. Desde el punto de vista dialéctico y a los efectos debatidos de la prescripción que el 'dies a quo' para el comienzo del computo del plazo debe hacerse distinción entre, venía además en argumentar, la perfección y la consumación de los contratos. Tras el análisis de la jurisprudencia que analizaba precisaba que el plazo de prescripción debía nacer a partir de la fecha que se determina como de posible pago (o amortización). Por demás, alegada la prescripción y desde tal instituto como argumentaba y motivaba, se encontraba interrumpida. Como segundo motivo del recurso señalaba que se ha de centrar el debate en el incumplimiento de la entidad BNP de sus obligaciones precontractuales y contractuales. Así explicaba que la Sra. Teodora es una clienta minorista, sin perfil profesional. No recibió ningún tipo de información sobre el producto financiero, sobre sus condiciones generales o elementos esenciales. Por la entidad demandada, insistía, se incumplió sus obligaciones al colocar un producto financiero desoyendo la petición de la cliente respecto de un producto seguro o a plazo fijo. Insistía en su carácter de minorista y que la entidad bancaria ha vulnerado las instrucciones dadas. Ponía de manifiesto el dolo al endosar un producto financiero de alto riesgo, de vencimiento perpetuo contraviniendo las ordenes dadas. No obstante, insistìa, en la falta de información adecuada respecto del producto financiero, respecto del que tampoco se había dado la información necesaria: así ponía de manifiesto el carácter confidencial y a clientes privilegiados con que se articula según la propia documental aportada la información de las características de la inversion. Señalaba que la entidad bancaria recibió una comisión sustanciosa. En definitiva, concluía, el Banco ha cobrado una comisión y ha determinado un producto distinto de la finalidad en que se enmarcaba lo solicitado. Ultimaba su discurso de apelación señalando que se ha dado un distinto destino.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar, y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso, la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.-En primer lugar debe analizarse una serie de consideraciones: 1) Pretende o insiste la parte apelante en que lo instado es el ejercicio de la acción resolutoria por incumplimiento contractual derivada de la incorrecta gestión en la determinación del producto ofertado y contratado por la actora. Basicamente es dicha argumentación a saber: que la entidad bancaria demandada incumplió la voluntad manifestada por la demandante en la adquisición de los productos financieros, si bien y no creemos desenfocar la cuestión, ello desde la óptica de la existencia de error y dolo. Es una matización que es necesario hacer y dejar precisado que la razón del 'petitum' es la resolución de contrato aún cuando vinculado a una cuestión de consentimiento .

Expresado lo que antecede, debe pasarse a analizar la cuestión de la prescripción, que al amparo de lo dispuesto en el art. 1.301 del C.c . ha sido opuesta por la parte demandada. Se señala que el plazo de 4 años para el ejercicio de las acciones determinadas a través del mencionado precepto han prescrito por el transcurso de los cuatro años que previene el citado precepto. En este sentido debe señalarse que es sabido que el plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que «adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley», siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , «concurran los requisitos que expresa el artículo 1261», es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales «no hay contrato». Podría señalarse en general y como declara la STS de 25 de julio de 1991 (en el mismo sentido, STS de 27 de febrero de 1997 ) que la ambigüedad terminológica delartículo 1301 CC al referirse a la «acción de nulidad», ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto. Las SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 6 de abril 1984 , 13 de mayo de 1983 , 22 de noviembre de 1983 , 13 de febrero de 1988 , 10 de octubre de 1988 , 8 de marzo de 1989 , 23 de octubre de 1992 , 31 de octubre de 1992 , 8 de marzo de 1994 , 5 de junio de 1994 , 9 de mayo de 1995 , 20 de octubre de 1999 , 14 de marzo de 2000 , 5 de junio de 2000 , y 23 de octubre de 2002 , entre otras muchas, afirman, por su parte, que la falta de ejercicio de una acción de nulidad por faltar uno de los elementos esenciales del contrato fijados en elartículo 1261 CC no supone confirmación tácita, puesto que la prescripción de la acción solamente alcanza a los actos anulables.

En el presente supuesto, no obstante, debe señalarse que cualquiera que sea el supuesto en que nos instalemos se estima que no concurre el instituto de la prescripción y ello: 1.- Si se estime que la acción señalada lo es de resolución sobre la base de un error en el consentimiento o dolo, y cuya plazo lo es de cuatro años teniendo en cuenta el producto financiero al que nos estamos refiriendo acciones preferentes, se adquirió en fecha 28 de julio de 2004. Pero es de recordar y aún cuando no lo estime de aplicación la parte apelada la doctrina recogida en la sentencia de la A.P de Las Islas Baleares de fecha 21 de marzo de 2011 '............................Al respecto se estima oportuno traer a colación lo referido en la STS de 11 de junio de 2003 , que dispone que el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con mas precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que el artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice 'en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó..'. .................y tras distinguir entre la consumación, la perfección y el agotamiento del contrato viene en concluir................. Entender que la acción sólo podría ejercitarse desde el momento en que se formalizó el contrato de compraventa de las participaciones, por coincidir la consumación del contrato con la entrega del precio y puesta a disposición de las mismas a favor de los actores, sería olvidar una parte de las obligaciones contraídas, cual era el ejercicio del derecho de amortización de las participaciones por parte del emisor, una vez transcurridos 5 años desde la fecha de la emisión, que es precisamente cuando se constata el error denunciado, puesto que lo que los actores consideraban como un hecho cierto, resultó ser una simple facultad del emisor, y como bien argumentan los apelados, de acogerse la tesis de la recurrente, 'sería tanto como dar carta blanca al Banco de Santander' colocando en el mercado un producto financiero haciendo creer a los inversores que reembolsaría su importe transcurridos cinco años, para luego no hacer uso de dicha facultad cuando ya la acción de anulabilidad se encontrara prescrita. Es por ello, que en un caso como en el que nos ocupa, debe entenderse que el computo del plazo no debe comenzar a contar sino desde el momento en que el acreedor tiene pleno conocimiento de que se le ha suministrado una información incorrecto o errónea y no interpretar dicho computo de la forma mas favorables a quien ha transmitido dicha información, para hacer defendible un negocio celebrado bajo un consentimiento viciado....'. 2.- Partiendo de que la acción ejercitada y que en recurso se deja por cierta, lo es el incumplimiento contractual, el plazo de 15 años, el que no ha transcurrido. 3.- Abundando en la argumentación del cómputo tanto si el plazo se entiende de prescripción como de caducidad sería preciso determinarlo desde la fecha prevista de amortización por lo que no habría transcurrido ninguno de ellos. 4.- Por último, planteada la oposición en términos de excepción de prescripción resultaría y desde la documental incorporada, interrumpida. Por cuanto que como en el caso que nos ocupa la divergencia que se debate sin duda es la puesta en el mercado de un producto financiero en su caso en la creencia que el emisor del mismo (ya sea el propio banco o una tercera entidad en el presente caso IKB Funding Trust) que transcurridos los cuatro años 2008 podían ser amortizados en todo o en parte sobre dicho momento el ejercicio de una información insuficiente o errónea, y ello con independencia del resultado de la misma.

Por cuanto antecede la excepción de prescripción debe ser desestimada y en ello revocada la sentencia.

TERCERO.-La siguiente cuestión a analizar es el consentimiento, y en términos señalados, en la adquisición del producto financiero preferentes y la cuestión de la información. Para analizar este tema es necesario significar una serie de premisas de forma conjunta: señala la parte apelante que la entidad demandada vendió a la actora 97 participaciones preferentes de la entidad Funding Trust IKB y ello vulnerando los criterios expresados por la ahora apelante, dado que quería, en definitiva, un fondo a plazo fijo, y ello era lo que consideraba fundamental y desde las previsiones y premisas que explicaba.

Las cuestiones fundamentales que se han de analizar para determinar la resolución del procedimiento son las siguientes: 1) Al amparo de la responsabilidad en el ámbito contractual que señalaba se han incumplido las premisas de la adquirente, y en ello, igualmente, señalaba vicio del consentimiento, 2) El derecho a la información si fue debidamente señalado.

En primer lugar debemos señalar que como desarrolla la literatura financiera las participaciones preferentes y desde la regulación de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos se ha determinado como características (i) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre), así como, tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta. El nacimiento del derecho del inversor en participaciones preferentes al pago de los rendimientos de su inversión (los intereses impropios devengados por el nominal de éstas) está legalmente condicionado a la previa acreditación por la entidad de crédito emisora del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios legalmente exigidos a la misma y a su grupo o subgrupo consolidable, así como a la existencia de beneficios o de reservas repartibles; tras la reforma de la Ley 13/1985 por virtud de la Ley 6/2011, el nacimiento del derecho al pago del rendimiento de la inversión puede llegar a depender de la decisión -discrecional en principio- del consejo de administración u órgano equivalente de la entidad de crédito emisora (9) . (ii) La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. A diferencia de otras posiciones jurídicas (como las de depositante de dinero o de obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento. (iii) Ello indica que la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. (iv) Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: (i') Que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o (ii'), tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. La desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Ciertamente son productos que se han considerado de amplia complejidad en tanto que su consideración en cuanto que legalmente no está excluida de dicha consideración. La participación preferente así intitulada ni supone una participación (carácter social) ni da derechos preferentes y ello en cuanto a su denominación.

CUARTO.-Expresado someramente lo que antecede, es necesario señalar en primer lugar que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, y las concretas pruebas presentadas en cada litigio, con el fin de determinar en cada caso la solución procedente.

Se ha venido señalando con carácter básico y de doctrina general así destacar Sentencia Audiencia Provincial de Asturias Sección 7ª y en ámbito del derecho a la información 26 Sep. 2011

'.......Decíamos en la Sentencia de 18 de junio de 2.010 , en un supuesto en que se ejercitaba idéntica acción de nulidad contra 'BANIF', que « A la hora de resolver la cuestión debatida debe hacerse teniendo en cuenta que nos hallamos en el ámbito de una acción de nulidad instada por error o dolo invalidantes del consentimiento, no ante una acción distinta, como sería la dirigida a exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente, no relevante a efectos de invalidar el consentimiento, pero sí incompleta o no totalmente exacta, ya que siempre la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar. Con carácter general ha declarado la Sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que: '...Al tratar de la calificación jurídica del contrato de gestión de carteras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 declaró: 'El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio al permitir a las Sociedades de Valores 'gestionar carteras de valores de terceros', carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos, cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 CC (LA LEY 1/1889) ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión 'asesorada' de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el art. 3.2 RD 1849/1980 de 5 Sep (LA LEY 1726/1980) ., vigente al tiempo de los hechos litigiosos, 'en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión'...: 'El Tít. VII Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com (LA LEY 1/1885) . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo'... De otra parte es cierto que según se desprende con claridad de la STS de 20.1.03 , en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve (STS 1943) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto ( STS 15-7-88 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio y conforme al art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ha de estarse al principio de facilidad probatoria. En concreto señala: 'Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el 'mercado de valores', al llamado contrato de 'comisión bursátil'; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) En suma, como establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en su párrafo seis , recogiendo criterios jurisprudenciales anteriores a la propia Ley, en la distribución de la carga de la prueba 'El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio', regla que, indudablemente, desplaza la carga de la prueba hacia la entidad demandada (...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al 'comerciante experto' (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio...' (...)(...) Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con 'ligereza', esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en losartículos 1726 del Código civil (LA LEY 1/1889) ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados...'; doctrina que reproducimos a los efectos de distinguir la exigencia del deber de información predicable en los casos en que se demanda una responsabilidad contractual (supuesto al que se refiere aquella sentencia) del aquí enjuiciado, en el que ha de determinarse si conscientemente suministró la demandada datos inexactos u ocultó otros relevantes capaces de viciar el consentimiento del accionante, de forma que si la información eludida se hubiese llevado a cabo, éste no hubiera suscrito los fondos a que se refiere la demanda ». Continúa dicha Sentencia diciendo que aunque en el caso allí enjuiciado hubo una falta de información plena en la fase inicial de formación del consentimiento, quedó subsanada en el momento de perfección del contrato, en el que ya se suministró al cliente toda la información sobre el producto y sus riesgos, y añade que «..... ha de precisarse que la información desplegada, si se imputa la omisión de datos relevantes capaces de producir un error invalidante en el contratante, ha de acomodarse a la condición y conocimientos del sujeto al que va dirigida y en este caso no es el actor un inversor inexperto o no cualificado, sino por el contrario un inversor avezado, que había suscrito productos a través de la demandada de índole similar (procedentes de otras entidades emisoras) e incluso emitidos por LEHMAN BROTHERS, en el año 2006, sin ningún impedimento (documentos 2 a 5 de la contestación) puesto que no postula su nulidad en la presente demanda. El apelante afirma que no se especificaba en la información que una situación de quiebra o insolvencia de la emisora, en este caso LEHMAN BROTHERS, afectaba a la rentabilidad y al propio valor del producto hasta hacer desaparecer aquel o minorarlo gravemente. Sin embargo debe señalarse que dicha circunstancia la entendemos comprendida dentro del catálogo descripción del riesgo y de los factores que atañen a su rentabilidad positiva o negativa, que se detallan en la información que aparece en el documento de 26 de febrero de 2007, de suscripción de compra (documento 6 de la demanda y 10 de la contestación), al que hemos hecho referencia, y que se trata en todo caso de un riesgo elemental que cualquiera conoce, y evidentemente lo ha de percibir una persona con el grado de formación del demandante en este tipo de operaciones, por lo que en ningún caso se ha producido error esencial e invalidante, capaz de anular el contrato, que requiere, en palabras de la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 , '... que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)' »..............................'

Reseñados los anteriores aspectos y ciñendonos al debate que nos ocupa debemos destacar los siguientes aspectos y desde el ámbito de la prueba practicada: Así la Sra. Teodora no consta fuese una inversora con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni una persona experta en la materia, y a ello no es obstaculo el hechi de que en ocasiones anteriores hubiera invertido, no en solitario, en participaciones preferentes de otras entidades, con la misma gestión, así preferentes Parvest (dólares), y con otra entidad BBVA. Pero no puede de ello inferirse el conocimiento preciso y clarividente de los concretos riesgos que comportaban, del sistema riguroso de enajenación de las participaciones. La demandada alega que a través de la información prestada por el Agente Sr. Marcial se constata le fue dado todo tipo de información y explicadas todas las cuestiones de dicho producto financiero en su integra consideración. Ello, no obstante, es negado por los testigos aportados por la demandante, a saber hermana y su esposo (cuñado de la Sra. Teodora ), siendo éste quien fundamentalmente llevó las básicas gestiones de los distintos productos de inversión, la audición de las extensas declaraciones en este sentido de la Sra. hermana Amalia , del marido de la misma Sr. Jose Ramón y del testigo Sr. Marcial vienen en poner de manifiesto de forma patente la distinta visión respecto de la información recibida y la explícitada. Ello así, como tenemos señalado y desde la optica de la información fundamental la trasparencia que a toda información se ha destacado, en cuanto a la entidad financiera la cual está obligada a proporcionar, y cuya prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) le incumbe; debe señalarse que tal transparencia es consignada y puesta de relevancia por la demandada, no concuerda con el carácter confidencial que se atribuye y para determinados clientes a la información documental (asi prueba documental), donde además se predica la no coincidencia posible de los datos de la emisión que en la mencionada dicha documental se configura. Sostiene la demandada, hoy apelada, que la Sra. Teodora había invertido anteriormente en participaciones preferentes emitidas por otras entidades bancarias y bajo el amparo de la gestión Don. Marcial , y que, en consecuencia, conocía la naturaleza y los riesgos de este tipo de inversiones. Desde la prueba practicada cabe entender sin especial forzamiento que el hecho de que hubiese invertido en otras ocasiones anteriores en participaciones preferentes, no significa necesariamente que conociese su naturaleza, su comportamiento en los mercados y sus riesgos, ni la relevancia de la posición jurídica diferente que otorga la misma como tenedora de dichas participaciones, ni ello, necesariamente la convierte en una inversora experta, sino, a lo sumo, en una inversora confiada, seguramente por los resultados positivos que en otras ocasiones le habían proporcionado sus inversiones en participaciones preferentes. Como hemos señalado son un producto de amplia complejidad conforme y que incluso su denominación invita a planteamientos ambiguos (ni otorgan derechos sociales ni otorgan preferencia) para un inversor de carácter minorista. Es de destacar que la CNMV ha puesto de manifiesto que las preferentes son un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

Ciertamente que la acción determinada es de responsabilidad por incumplimiento contractual y al respecto la falta de información tiene una trascendencia para determinar un incumplimiento contractual susceptible de generar responsabilidad en la demandada. Y ello por cuanto que, por un lado, de la prueba practicada no puede afirmarse la completa o necesaria información determinada y suficiente para determinar el alcance del complejo producto que se encontraba determinando, que en definitiva pueda considerar que 'ab inicio' se incumplió dicho deber.

Esta a nuestro juicio señaladamente acreditado, incluso por la propia documental, que la información documental no fue excesiva y de la proporcionada por Don. Marcial en tanto que determinada en el ámbito verbal, no resulta de precisa constancia (en el contexto del complejo instrumento financiero en que nos encontramos) con la determinación precisa, insistiendo en que nos encontramos ante una cliente minorista.

Desde los anteriores parámetros y teniendo en cuenta lo expresado al respecto de la información y en orden a la realización del contrato, ello justifica la determinación del incumplimiento, y en el ámbito de la resolución instada en la demanda.

Lo que antecede supone la estimación de la demanda.

QUINTO.-De lo que antecede, en cuanto a las costas teniendo en cuenta los hechos, su determinación no procede hacer expreso pronunciamiento en costas de ambas instancias.

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE DÑA Teodora Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 9 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN DEBEMOS ESTIMAR LA DEMANDA CONDENANDO A BNP PARIBAS A QUE ABONE A LA ACTORA LA CANTIDAD RECLAMADA, INTERESES LEGALES DESDE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS DE AMBAS INSTANCIAS.

Devuélvase a Teodora el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interéscasacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 eurossi se trata de casacióny 50 eurossi se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 013112. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme, devuelvánse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.