Sentencia Civil Nº 393/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 821/2011 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00393/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

RECURSO DE APELACION 821 /2011

PROCEDENCIA.- JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 56 DE MADRID

AUTOS Nº.- 1753/09 -ORDINARIO-

DEMANDANTE/APELANTES.- DOÑA Marí Trini , DON Prudencio , DOÑA Africa , DOÑA Aurora .

PROCURADOR.- Sr/a PURIFICACIÓN BAYO HERRANZ

DEMANDADO/APELADO.- DON Sixto

PROCURADOR.- Sr/a ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA

PONENTE.- Ilmo. Sr. Don Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo

SENTENCIA Nº 393

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

DON Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo

DOÑA ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a veintidós de mayo de dos mil trece .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1753/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 56 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 821/2011, en los que aparece como parte apelante DOÑA Marí Trini , DON Prudencio , DOÑA Africa , DOÑA Aurora representados por la Procuradora Sra. Purificación Bayo Herranz, y como apelado D. Sixto representado por la procuradora DOÑA ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 2 de diciembre de 2010 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora PURIFICACIÓN BAYO HERNÁNDEZ, en nombre y representación de Marí Trini , Prudencio , Africa y Aurora , contra Sixto representado por la procuradora ELENA YUSTOS CAPILLA debo ABSOLVER Y ABSUELVO al reseñado demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra y con expresa imposición de las costas a la parte actora.'

Notificada dicha resolución a las partes, por los demandantes se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 17 de abril del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo.

Fundamentos

PRIMERO:Se formula demanda en la que la actora indicaba, en esencia, que los actores solicitaron al arquitecto demandado la realización de un estudio que valorarse cada uno de los bienes que componían la comunidad hereditaria de la que formaban parte los demandantes, al objeto de componer cuatro lotes de valor homogéneo y proceder a la extinción del proindiviso mediante división horizontal y adjudicación.

El demandado incurrió en error al medir la superficie del local, ya que le asignaba una superficie construida total de 402,14 m², cuando según la medición efectuada posteriormente por el arquitecto técnico Sr. Apolonio la superficie es de 324.085 m², y de 329,22 m² según la medición efectuada por el arquitecto superior Sr. Bruno .

El error en que incurrió el demandado provocó una sobrevaloración del bien en la cantidad de 104.439,25 €, cantidad que reclamaba en concepto de indemnización.

El demandado se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que existió un error en la medición de la superficie del local, dado que cuando lo visitó, la superficie correspondiente a la cuarta crujía, que es en la que se produjo el error, se encontraba repleta de cajas apiladas, que le impidió comprobar la existencia del patio de luces existente al fondo del local, considerándose como superficie útil.

No obstante, continúa indicando el demandado, tal error no ha producido perjuicio a los demandantes, ya que al existir en la cuarta crujía una zona con iluminación y ventilación natural, el valor por metro cuadrado se incrementa, compensándose la disminución de la superficie construida con el mayor valor.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO:Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO:El recurrente considera errónea la sentencia recurrida, ya que el error en la medición del local ha determinado la existencia de perjuicios en los demandantes. Indica que en la sentencia no se hace mención al valor de la cuarta crujía por razón del uso o destino que se le puede dar, y se adiciona la superficie del patio común al local, cuando en los estatutos del edificio no existe mención alguna a que el patio común de la finca sea de uso exclusivo y excluyente del local. Alega igualmente que dado el error de medición, se le ha asignado una mayor cuota de participación en los elementos comunes, con el mayor coste que ello supone.

CUARTO:Bastaría con dar por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia recurrida para desestimar el recurso, ya que a través de éste el recurrente pretende sustituir la objetiva, recta y ponderada apreciación de la prueba y aplicación del derecho realizada por la juzgadora de instancia, por su visión, lógicamente subjetiva y parcial de la cuestión objeto de autos, y ello a través de argumentos que, a juicio de esta Sala, no son suficientes para desvirtuar los acertados razonamientos y conclusiones de la resolución recurrida.

Se harán, no obstante, una serie de consideraciones que inciden en la procedencia de desestimar la demanda y con ello de desestimar el recurso.

QUINTO:No consta debidamente acreditado que el error en la computación de los metros útiles del local obedezca a negligencia del demandado.

Obviamente, la primera cuestión que debe acreditar el demandante para que prospere su pretensión, es la existencia de culpa o negligencia por parte del demandado, tal y como resulta del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En tal sentido, el demandado alega que le fue imposible percatarse de la existencia del patio de luces, dado que la parte posterior del local, destinada a almacenaje, se encontraba llena de grandes bultos que impedían la posibilidad de percibir la existencia del patio.

La señora Patricia manifestó no recordar al demandado (37:00), indicando que pudiera no haber estado presente el día de la medición (37:30). Indicó dicho testigo que el local estaba destinado a tienda de cocina y baño (36:10).

El Sr. Ezequias manifestó en el acto de juicio que se almacenaban cosas pequeñas que no impedían la visión de las ventanas que daban al patio (46:50), no obstante dicho testigo manifestó que se almacenaban sanitarios (44:20), no recordando al demandado (45:10) y que debía estar el día de las mediciones puesto que el siempre estaba en el local (46:00).

Aparte de que los sanitarios no pueden considerarse necesariamente como bultos de escaso porte, dependiendo en gran medida, y a los efectos de la cuestión objeto de autos del número de sanitarios almacenados y características de los mismos, en todo caso de lo indicado por dicho testigo se infiere que realmente no recuerda en concreto el día en que se efectuó la medición, y por ello su indicación de que existían bultos de escaso porte que no impedían percibirse de la existencia del patio, no se trata de una afirmación que provenga de la percepción directa de tal hecho en el día concreto en que se efectuó la medición de local, sino la deducción de lo que implicaba la actuación normal, pero sin que por ello se afirme por el testigo que en tal día concreto así ocurrió.

El Sr. Africa , que colaboró en la medición con el demandado, afirmó categóricamente que la parte trasera del local se encontraba llena de bultos de gran porte que impedían pasar y ver lo que existía al fondo del local (1:07:20).

Por otro lado, de la fotografía que obra en la página 3 del informe de Aquilia, se desprenden las reducidas dimensiones de las ventanas que dan al patio y la dificultad de percatarse de su existencia en caso de almacenamiento de enseres de mayor porte que los que existían en el momento de realizar la fotografía referida, consistentes en envases y jarras de plástico, las cuales, pese a su menor envergadura con respecto a que elementos sanitarios, ocultan parcialmente la ventana.

Por tanto, no queda debidamente acreditado que el demandado haya incurrido en negligencia contractual con arreglo al artículo 1104 del Código civil .

SEXTO:Tampoco ha quedado debidamente acreditada la existencia de perjuicios.

Debe tenerse en cuenta que no todo incumplimiento determina la existencia de responsabilidad contractual. El perjuicio es requisito de la responsabilidad que determina el incumplimiento, tal y como resulta del artículo 1101 del Código civil .

Por ello, la responsabilidad contractual surge como consecuencia de un incumplimiento que provoque un perjuicio al demandante.

Así lo indica la STS de 10-07-2003 , al señalar:

' Es reiteradísima la jurisprudencia según la cual el artículo 1101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del Tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquéllos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación. ( Sentencia de 10 de junio de 1975 ). La aplicación del artículo 1101 del Código Civil debe matizarse cuando se trata de obligaciones recíprocas respecto de los que ha de estarse al artículo 1124 del Código Civil y la acción de daños y perjuicios no puede ejercitarse por quien infringió su obligación ( Sentencia de 19 de abril de 1982 ). Es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible.

En definitiva, los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101, según la jurisprudencia, son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.( Sentencia de 30 de noviembre de 1973 ).'(en similar sentido STS 7-03-2000 , 30-04-2002 y 12-05-2005 ,entre otras muchas).

La carga de probar los perjuicios corresponde al demandante, por aplicación del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS de 8 de febrero y 1 de abril 1996 ; 16 marzo , 13 mayo y 20 diciembre 1997 , 16 abril y 14 noviembre 1998 , 24 mayo y 17 noviembre 1999 y 22 enero , 5 y 18 abril , 23 mayo , 10 junio de 2000 y 20 de Marzo de 2001 , entre otras).

SÉPTIMO:La primera cuestión que cabe resaltar es que, en materia de valoración del bien, en rigor, únicamente se pronuncia y dictamina de forma expresa la pericial realizada a instancia del demandado.

La parte actora aporta con su demanda dos informes periciales cuyo objeto, básicamente es proceder a la medición del local, sin establecer la valoración del mismo.

El documento 7, consistente en el informe del Sr. Bruno así lo revela (folios 168 y siguientes), habiendo reconocido en el acto de juicio lo que, por lo demás, es claro a tenor del contenido de su informe, esto es, que su objeto era únicamente levantar planos y efectuar mediciones, no analizando las normas de valoración, (1:26:30 a 1:28:10).

Igualmente el informe Don Apolonio , por lo demás no ratificado al no comparecer al acto de juicio, también pone de relieve que se trata de un informe encaminado a determinar la superficie del local (documento 6 de la demanda, folios 161 y siguientes).

La actora, partiendo de la nueva medición del local y asignándole el valor por metro cuadrado que indicaba el demandado en su informe, obtiene la cifra de 104.439,25 € que reclama en concepto de indemnización de perjuicios (hecho octavo, undécimo, folios 14 a 15).

Ahora bien, tal forma de determinar la existencia del perjuicio no tiene en cuenta, precisamente, el error del demandado, que no tomó en consideración la existencia de un patio de luces. Por ello, el resultado que se obtiene parte de una premisa errónea, que no es otra que el propio error padecido por el demandado. Obviamente si el demandado no ha tomado en consideración la existencia del patio de luces, tal circunstancia puede y debe influir en la valoración del bien, y por ello, el mantener la valoración dada sobre una base errónea, implica igualmente obtener un resultado erróneo, salvo que constase acreditado que la existencia del patio de luces no incide en la valoración que quepa dar al inmueble y que por ello debe mantenerse el valor por metro cuadrado pese al error existente. No consta debidamente probado que así sea, ya que los dictámenes periciales aportados al efecto únicamente están encaminados, como se indicaba, a la medición del inmueble.

OCTAVO:Cabe añadir que a instancia del demandado se efectuó por la entidad Aquilia Arquitectos un informe encaminado a la valoración del bien (Folios 5 y siguientes del Tomo II), procediendo a la medición del bien, tomando en consideración la existencia del patio no evaluado en su día por el demandado, y considerando que la existencia del patio otorgaba una diferente valoración al inmueble, toda vez que si bien disminuía su superficie útil, no obstante, incrementaba el valor dado que el patio proporcionaba luz y ventilación natural. Dicho informe concluía que el valor del local ascendía a 822.207,97 €, frente a los 791.601,45 € que le asignaba el informe del demandado.

Dicho informe resulta, a juicio de esta Sala, razonado, racional y ponderado. Fue ratificado en acto de juicio por el Sr. Eugenio (1:29:50 a 1:48:00), sin que de la ratificación del mismo en el acto de juicio se desprendan motivos para apartarse de sus conclusiones, antes al contrario, el referido Sr. Perito mantuvo sus conclusiones con rotundidad y firmeza, no incurriendo en contradicciones, reticencias, inexactitudes u otro motivo que lleve a dudar de la consistencia y ponderación de sus argumentos y conclusiones.

La existencia del referido informe pericial, que evalúa el valor del inmueble tomando en consideración el patio de luces, llevaría cuando menos a dudar de la existencia de perjuicios, incluso cuando existiese una pericia contradictoria con él, pero tal y como queda indicado realmente las periciales en que se asienta la pretensión de la parte demandante, están encaminadas a la medición del local, pero no a la valoración del mismo a tenor de las circunstancias reales, es decir, una vez enmendado el error en que incurrió el demandado.

NOVENO:La recurrente considera que no cabe incluir dentro del local el patio de luces, ya que en los estatutos de la Comunidad de Propietarios no existe mención alguna a que el patio común de la finca sea de uso exclusivo y excluyente del local.

Tal alegación debe ser desestimada.

La cuestión que se plantea en este procedimiento está encaminada a valorar el local.

Ha quedado acreditado a tenor de lo actuado que al patio de luces se accede de forma única y exclusiva a través del local objeto de autos. Así lo indicaron el Sr. Bruno (1:28:10), Don. Ezequias (48:40), y Doña Patricia (41:10).

No consta que la comunidad de propietarios haya opuesto algún tipo de objeción a la utilización del patio de luces por parte de los poseedores del local objeto de autos. Es más, se desprende de la testifical de los anteriores inquilinos, apreciadas en su conjunto (33:40 a 49:00), que éstos utilizaban el patio de luces de manera exclusiva y a su conveniencia.

Por ello, con independencia de que no se recoja en los estatutos comunitarios que el patio de luces es de uso privativo por parte del local, de hecho claramente lo es, desde el momento en que únicamente a través del local se puede acceder al mismo.

Obviamente quien adquiere o arrienda el local tendrá el uso y aprovechamiento exclusivo del patio de luces, y por ello a efectos de valoración del bien, resulta lógico y razonable computar la superficie del patio de luces como parte integrante del local.

Por otro lado, la existencia de dicho patio de luces, con independencia de su uso exclusivo no, da mayor luminosidad al local, lo cual igualmente incide en su valoración, tal como indicó el Sr. Eugenio (1:45:30).

Debe tenerse en cuenta, además, que la parte demandante asienta la existencia de perjuicios en el hecho de que la menor extensión superficial del inmueble, determina un menor valor en el mismo. No fundamenta su pretensión en el hecho de que la errónea confección del informe, en lo que se refiere al local objeto de autos, haya propiciado una incorrecta redacción de los estatutos, en el sentido de reclamar los perjuicios derivados de la necesidad de modificar los estatutos. Como se indicaba, a efectos de valoración del inmueble, la cuestión esencial radica en la existencia y uso del patio de luces.

En consecuencia, no consta que la falta de reflejo en los estatutos del uso privativo el patio de luces suponga un menor valor del inmueble, y en todo caso no consta qué importe concreto pudiera asignarse a dicha minusvaloración, de existir ésta, ni consta que tal hipotética minusvaloración del bien sea superior al mayor valor del bien que le otorga la pericia efectuada por la entidad Aquilia, como consecuencia de la existencia del patio de luces (página 12 de dicho informe pericial).

DÉCIMO:La parte actora indica en su recurso que la sentencia recurrida no ha tomado en consideración el uso al que podría ser destinada la cuarta crujía. Señala la parte recurrente que el destino que tuvo en cuenta el demandado era el de almacén, y que a la parte demandada correspondía acreditar que cabía asignar otro uso distinto a la cuarta crujía del inmueble, no habiéndolo hecho. Por el contrario, alega, ha quedado acreditado a través de las testificales practicadas que el único uso posible era el de almacén.

Ante todo, a quien corresponde probar que la cuarta crujía no admite otro uso que el de almacén, es al actor, ya que, como se indicaba, a él le corresponde probar la existencia de los perjuicios, y por ello a él incumbe acreditar que la parte del inmueble a la que se refiere no puede ser destinada otro uso que el de almacén, ya que tal hecho es, a su vez, un hecho que fundamenta la existencia del perjuicio que se reclama.

El Sr. Eugenio , arquitecto cuyo informe específicamente está encaminado a evaluar el inmueble, señaló que, con independencia del uso a que se destine, la aportación de luz que da el patio interior provoca un incremento del valor del metro cuadrado (1:45:30). Indicó igualmente, con respecto a la altura mínima exigible para el destino a otros usos distintos que el de almacenamiento, que no le constaba que la normativa a la que aludía la parte actora, y que fijaba como altura mínima la LEC 2,5 metros, fuese de concreta aplicación al local objeto de autos, si bien indicó que en todo caso la altura podía modificarse actuando sobre los falsos techos (1:45:10), explicación que resulta verosímil, no quedando debidamente acreditado que no existan falsos techos o que éstos no permitan acrecentar en 10 cm la altura del local en dicha crujía.

En todo caso, la prueba a la que alude el recurrente, en concreto las testificales de señores Ezequias , Bruno y la señora Nicolasa , a juicio de esta Sala no desvirtúan lo indicado por el Sr. Eugenio .

Doña Nicolasa y Don. Ezequias , fueron inquilinos del local, y no consta que tengan capacidad técnica para dictaminar sobre usos posibles alternativos del espacio que vinieron destinando a almacén.

A este respecto, indicó Doña Patricia que trataron de utilizarlo como exposición, pero al público le resultaba incómodo su acceso al existir escaleras (36:40), y Don. Ezequias indicó que lo utilizaron para liquidaciones pero resultó anticomercial (44:30). No obstante, tales manifestaciones se refieren obviamente al local tal y como se encontraba en el momento en que estaba arrendado y en atención al negocio que entonces se explotaba en el mismo, lo cual no significa que para otro tipo de negocio no pudiera ser utilizado para fines distintos que el de almacén.

Por su parte, el Sr. Ezequias manifestó ser gestor inmobiliario y letrado (51:50), con experiencia de 15 años en el sector inmobiliario, seis de ellos en comercialización de locales (51:50 y 52:10). Con respecto al uso de la dependencia objeto del litigio, vino a indicar como motivo por el que no podía destinarse a otro fin que el almacenaje el hecho de que carecía de salida de emergencia (1:03:10). Por ello, si bien se trata de persona entendida en el mercado inmobiliario, carece de la titulación técnica, en materia arquitectónica o similar, precisa para considerar que, de forma indudable, su opinión con respecto a los usos que cupiera dar a tales dependencias sea determinante y apta para dar por acreditado lo indicado por el recurrente. Es más, cómo se indicará posteriormente, el Sr. Bruno , perito designado por la actora, manifestó en el acto de juicio que de instalarse una puerta cortafuegos se cumpliría la normativa antiincendios (1:19:10 y 1:19:40).

El informe del Sr. Bruno no acredita debidamente lo alegado por el recurrente, ya que tal y como queda indicado, su finalidad no era determinar la valoración de local, sino su medición, por lo cual no se extendió su dictamen a los posibles usos, ni a otras circunstancias encaminadas a determinar el valor del inmueble.

Pero es más, no queda debidamente acreditado que el local en la cuarta crujía tenga las alturas referidas. Si bien así lo indicó el Sr. Bruno en el acto de juicio (1:16:20), no obstante, su informe está encaminado a evaluar los metros cuadrados de superficie(folios 168 a 174), pero no el volumen, con lo cual, no consta que para efectuar tal dictamen haya tenido que medir las alturas, no quedando debidamente clarificado la fuente de obtención de dichos datos, ni las comprobaciones efectuadas a tal respecto.

Otra de las objeciones al posible destino de la cuarta crujía a uso distinto del de almacén vino dada por la normativa antiincendios, a la que aludía el ya citado Sr. Ezequias , si bien a este respecto el Sr. Bruno manifestó en el acto de juicio que de instalarse una puerta cortafuegos, cumpliría la normativa antiincendios (1:19:10 y 1:19:40).

En todo caso, no queda desvirtuado lo indicado por el Sr. Eugenio , en el sentido de que lo que básicamente motiva un incremento en el valor del inmueble viene dado por la mayor luminosidad y ventilación natural al existir un patio interior, con independencia del uso que se dé en concreto a la crujía.

UNDÉCIMO:La parte actora señala que como consecuencia del error en la confección del dictamen, se ha asignado al local un mayor porcentaje de participación en los elementos comunes, dado que, indica, con mayor superficie mayor participación en los gastos del edificio.

Tal alegación debe ser igualmente desestimada.

En primer lugar, para determinar el coeficiente de participación de un inmueble en los elementos comunes, cierto es que debe tenerse en consideración la superficie del mismo, pero no es el único criterio a tener en cuenta, tal y como resulta del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , el cual indica que para la fijación de la cuota de participación 'se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes'.

Por tanto, el hecho de que exista un patio interior, de uso exclusivo por parte del local, si bien supone una menor superficie útil, también afecta a la situación del inmueble, que de entenderse como totalmente cerrado su parte interna, pasa a contar con un patio de luces, y por otro lado implica la utilización de dicho patio de luces, por lo cual no se puede dar por acreditado que de haberse tomado en consideración la configuración real del local, su cuota de participación hubiera sido menor.

Por otro lado, cabe reiterar lo ya indicado anteriormente, en el sentido de que el actor fundamenta su pretensión indemnizatoria en el hecho de que el local tiene un menor valor al tener una menor superficie útil que la computada por el demandado, pero sin considerar como perjuicios los gastos derivados de la situación estatutaria del local en el seno de la comunidad de propietarios.

En todo caso, aparte de que, como se indicaba, no consta que de haberse tenido en cuenta la existencia del patio de luces la cuota de participación hubiera sido inferior, tampoco consta qué porcentaje cupiera asignarle, ni qué importe concreto pudiera suponer el perjuicio hipotético que de ello derivaría, y menos aún que dicho perjuicio fuese superior al incremento de valor que, con arreglo al informe de Aquilia, cabe asignar al inmueble como consecuencia de la existencia del patio de luces no tomado en consideración en la valoración efectuada por el demandado.

DUODÉCIMO:El recurrente indica que las costas, tanto de la primera como de la segunda instancia, han de serle impuestas al demandado.

Si bien no procede acoger en su totalidad dicha pretensión, sí procede acogerla parcialmente, en el sentido de no hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Efectivamente, si bien no consta acreditada la negligencia ni el perjuicio, tal y como queda indicado en los anteriores fundamentos, ciertamente consta, y así se reconoce por el demandado, que existió un error en la realización del encargo que recibió de la parte actora, al no tomarse en consideración la existencia del patio de luces, y ha sido preciso el seguimiento de este litigio para determinar que dicho error no consta que implique incumplimiento contractual, dada la situación de local en el momento del reconocimiento, e igualmente para determinar que pese al error no consta la existencia de perjuicios.

Todo ello, a juicio de esta Sala, determina la existencia de dudas de hecho y de derecho en el presente supuesto, toda vez que al entablar el litigio, la prosperabilidad de las pretensiones de las partes habían de suscitar a éstas dudas que van más allá de la incertidumbre propia de todo litigio.

Por ello, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso.

DECIMOTERCERO:Con respecto a las costas de esta alzada, aparte de que se estima parcialmente el recurso, lo cual determina la no imposición de costas por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en todo caso en esta alzada subsisten las dudas de hecho y de derecho a las que se aludía en el anterior fundamento.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marí Trini , DON Prudencio , DOÑA Africa , DOÑA Aurora contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2010 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 1753/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid en los que fue demandado DON Sixto , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla referida sentencia, únicamente en el sentido de no hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, manteniendo en todo lo demás dicha resolución, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 LEC , en relación con lo dispuesto en la D.Final 16ª de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello el cual, habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.