Sentencia Civil Nº 393/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1013/2012 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1013/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VILANOVA I LA GELTRÚ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 122/2010

S E N T E N C I A núm. 393/14

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a quince de septiembre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 122/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vilanova i la Geltrú, a instancia de UN MON DE SERVEIS EDUCATIUS I DE LLEURE, S.L. Y Agapito quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (ANTES UNNIM BANC SA), quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de UN MON DE SERVEIS EDUCATIUS I DE LLEURE, S.L. Y Agapito contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 4 de mayo de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Se DESESTIMAla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura Arbones Ojeda, en nombre y representación de D. Agapito y 'UN MON SERVEIS EDUCATIUS I DE LLEURE, S.L.', contra la entidad 'CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL', y se ABSUELVE a la demandada en todas las pretensiones de la parte actora. Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a los demandantes. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de UN MON DE SERVEIS EDUCATIUS I DE LLEURE, S.L. Y Agapito y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diez de septiembre de dos mil catorce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Agapito y UN MON SERVEIS EDUCATIUS I DE LLEURE, S.L., interpuso demanda de Juicio Ordinario contra CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL (ahora BBVA), solicitando se declare la nulidad de los contratos de riesgos financieros suscritos, y se condene a la demandada a abonarles las cantidades pagadas (5.356,42 € y 2.678,23 €), intereses legales devengados y costas. Exponen que el 13-7-2007 al Sr. Agapito , junto con su esposa y cuatro personas más, adquirieron una casa rural, suscribiendo un préstamo hipotecario, siendo informados el día de la firma de la obligación de suscribir el correspondiente seguro de hogar, de la 'obligatoria' contratación de tarjetas de crédito, así como de la oferta vinculante. Que el Sr. Agapito firmó la innumerable documentación bancaria que se le propuso, entre la que estaban los contratos cuya nulidad se pretende sin que le fuera explicado el contenido y trascendencia de los mismos, y parece ser que suscribió una cobertura de gestión de riesgos financieros para cubrir por un lado su actividad empresarial por un importe de 250.000.- €, y por otro una cobertura particular por otro importe de 500.000.- €, cuando ni el Sr. Agapito , ni su empresa dedicada a la organización de actividades lúdicas, en nada expuesta a tormentas financieras, tenían motivos para asumir riesgos financieros por 700.000.- €. Que cuando el Sr. Agapito se percató de que le habían ingresado de forma trimestral unas cantidades la Directora de la oficina de Caixa Sabadell le informó de que aquello sucedería si sedaban las circunstancias que se 'reflejaban en las pólizas que el propio Sr. Agapito había suscrito', siendo informado por primera vez de que si los tipos no subían más allá de un determinado porcentaje cobrarían y si bajaban, aunque fuera muy improbable, deberían pagar, operando como contrapeso a la cláusula suelo del préstamo hipotecario fijada en 3,75%, estando vigente la póliza hasta 2010. Que cuando el Sr. Agapito solicita en mayo de 2009 la rescisión se anuncia que para ello deben pagar 50.000.- €. Y que a pesar de que han sido condonados los importes de varios trimestres la entidad bancaria se opone a firmar la rescisión de los contratos y a abonar las cantidades ahora reclamadas.

CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL planteó declinatoria de jurisdicción que fue desestimada. Y se opuso a la demanda indicando que la Caixa de Sabadell actuó según disposición contenida en el art. 19.1 del RDL 2/2003 que establece que las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios sobre los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. Que los demandantes cuentan con líneas de financiación otorgadas en el ámbito de su respectiva actividad empresarial o mercantil, lo que excluye su consideración como consumidor o usuario, y formalizaron los contratos de gestión de riesgos financieros en presencia de notario, y si de verdad no hubieran sido informadas por Caixa de Sabadell muy bien podrían haber solicitado la información pertinente con carácter previo a la firma de los contratos. Que la finalidad de esos contratos es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, al alza, de los tipos de interés variables. Que las prestaciones asumidas por las partes vienen determinadas por variables externas y objetivas a las mismas, como es la evolución del tipo de interés Euribor al plazo de tres meses. Niega la existencia de error en el consentimiento porque el actor afirmó en el contrato que es conocedor del riesgo derivado de la firma del mismo, y que no ha sido objeto de asesoramiento alguno por parte de Caixa de Sabadell, ni inducida por ésta para la celebración del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros. Y sostiene que no existe prueba de la falta de entrega de los contratos al tiempo de su formalización, y si de la escasa diligencia demostrada por los demandantes en la contratación inicial.

La sentencia de instancia desestima la demanda y argumenta en síntesis:

'...la primera cuestión controvertida versa sobre la existencia o no de vicio del consentimiento al suscribir los actores un 'contrato de gestión de riesgos financieros' con la demandada 'CAIXA SABADELL', para lo cual será importante determinar si el Sr. Agapito ostentaba o no la condición de empresario o autónomo, que conllevaría un conocimiento del riesgo financiero que estaba asumiendo. (...)

...y en este sentido de la documental que obra en las presentes actuaciones se desprende esta condición: en primer lugar del propio poder para pleitos, a favor de su Procurador, en el que el mismo manifiesta que es 'empresario', y en segundo lugar, es el administrador y socio único de 'UN MON DE SERVEIS EDUCATIUS I LLEURE, S.L.' (documento nº 1 acompañado al escrito de demanda).

Partiendo de tal condición de 'empresario' el Sr. Agapito y la entidad de la que es administrador único, 'UN MON DE SERVEIS EDUCATIUS I LLEURE, S.L.' suscribieron un contrato de 'gestión de riesgos financieros' en fecha 18 y 19 de junio de 2007, es decir días antes de la firma notarial de la hipoteca (13 de julio de 2007), y así lo acreditan los documentos nº 7 y 8 aportados por la parte demandante.

Tercero.- En este punto esta Titular considera aplicable la 'doctrina de los actos propios', por cuanto entiende que los contratos fueron firmados conociendo las condiciones generales del mismo, pues los suscribieron en el año 2007 y no es hasta el año 2009 en que resultan perjudicados por la aplicación de las cláusulas contractuales, cuando reclaman a la entidad bancaria.

El artículo 111.8 del Codi Civil Catalunya dispone que 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual', y el artículo 7.1 del Código Civil que 'Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. (...)

De la documental aportada, y de las propias alegaciones de la parte demandante, queda probado que 'CAIXA SABADELL' cumplió sus obligaciones de pago, sin reserva ni oposición en aquel momento por la parte demandante, concretamente las seis primeras liquidaciones trimestrales pactadas en el contrato, y que abarcan desde el 29 de junio de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2008; tales cantidades fueron satisfechas mediante abono en cuenta corriente abierta en la entidad demandada a nombre de las demandantes, que posteriormente dispusieron de ellas a su satisfacción y prueba de conformidad.

En este sentido alegan los demandantes que fueron informados en un primer momento por la entidad bancaria que los citados contratos no les perjudicarían, sin que ello fuera cierto. Sin embargo cuando resultaron favorecidos por tal contrato nada manifestaron, sino cuando los efectos del mismo han sido negativos. Por ello, no cabe en este momento, en contra de los principios de buena fe, y de los propios actos y conductas realizados con anterioridad, efectuar una reclamación que se considera no ajustada a derecho, procediendo la desestimación de la demanda interpuesta.'

SEGUNDO.-La representación de D. Agapito y UN MON SERVEIS EDUCATIUS I DE LLEURE, S.L. expone en su recurso que:

- El Sr. Agapito no estampó su firma en los contratos, y no fue informado sobre la complejidad del producto ni sus posibles consecuencias, y señala que la entidad financiera no ha aportado el original de los mismos ni ha acreditado que facilitara la información sobre las características del producto, la simulación y la deriva financiera de la cobertura.

- El Sr. Agapito , es administrador de UN MON SERVEIS EDUCATIUS I DE LLEURE, S.L., dedicada a la organización de eventos lúdico-culturales, pero no tiene conocimientos sobre productos financieros. Y la demandada no ha probado las consecuencias beneficiosas del producto para la recurrente.

- La juzgadora incurre en un error pues ha confundido el pago del interés pactado por la hipoteca con las liquidaciones del producto de 'riesgo financiero'. El banco se aseguraba que cobraría un tipo de interés fijo, por aplicación de la cláusula suelo, resultando por tanto un producto desproporcionado, con claro perjuicio para los recurrentes en caso de bajar los tipos de interés.

- Y se remite a la sentencia dictada por la sección 15 de la AP Barcelona, en rollo de apelación 712/2011 , sobre la nulidad de contratos por vicios en el consentimiento.

TERCERO.-Debemos partir de las consideraciones generales sobre el error vicio que resume la sentencia del Tribunal Supremo de 21-11- 2012:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

CUARTO.-En relación a estos productos financieros esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otros supuestos. Así, en la SAP secc. 17, de19 de Julio del 2012 (Ponente LEDESMA) se decía:

'...aunque el swap es un producto financiero concebido en su origen con un fin especulativo, en muchos casos, como parece serlo el presente a juzgar por las manifestaciones recogidas en la correspondencia electrónica reseñada, los clientes de entidades financieras que adquirieron un swap no lo hicieron con una finalidad económica especulativa, sino que se trataba de operaciones de garantía o cobertura mediante las que se pretendía intercambiar los compromisos de pago futuros derivados de operaciones de financiación, como, por ejemplo, de un préstamo hipotecario, con la pretensión, por parte del cliente, de aminorar los riesgos de la variabilidad al alza de los referentes externos tenidos en cuenta en tales operaciones de financiación. Ahora bien, esta ausencia de finalidad especulativa no altera la naturaleza jurídica del contrato como instrumento financiero de alto riesgo, esto es, ni priva al swap de su condición de tal, ni de su carácter aleatorio y, con ello, de su condición de producto de riesgo dada la variabilidad de sus consecuencias (...)

'Como ya hemos tenido ocasión de señalar en resoluciones precedentes de esta misma Sala sobre la materia, la aplicación de dicha normativa (relativa a los contratos financieros) comporta dos consecuencias jurídicas fundamentales que resultan relevantes en el presente caso.

La primera de ellas es que permite calificar la permuta financiera como contrato 'complejo' desde un punto de vista legal, es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial. De todos modos, dicha complejidad venía siendo mayoritariamente apreciada por las resoluciones judiciales; estas vienen considerando que en dicho tipo de contratos existen elementos contractuales (tanto relativos a su funcionamiento como también al coste de su cancelación anticipada) que no resultan nada evidentes y que determinan que sólo puedan ser bien comprendidos y asumidos por quienes tengan amplios conocimientos financieros; o, por decirlo en términos de la SAP de León de 5 de marzo de 2012 , 'cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previa las oportunas y compresibles explicaciones, y después de hacerse por parte del banco las comprobaciones de que el cliente reúne las condiciones de idoneidad que se requieren normativamente para la contratación de dichos productos'. (En parecidos términos, vgr, SAP de Salamanca de 2 de marzo de 2012 , de Zaragoza de 19 de marzo de 2012 , entre muchas otras). (...)

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativasque se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Así, el art. 79 bis de la LMVindica literalmente que:

'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.'

Estas exigencias, tanto de necesidad de información al cliente, como de valoración de sus conocimientos en materia de productos financieros complejos así como de idoneidad para contratarlos, han sido reglamentariamente desarrolladas por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. El artículo 64 de esta norma, en su parte relevante, indica que:

'1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a. Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b. La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c. La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d. Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.'.

Las anteriores normas determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, como señala la SAP de Zaragoza de 19 de marzo de 2012 , la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde 'a quien se ampara en la realidad de dicha información' (Vid. también SAP Asturias 21 de noviembre de 2011 o de Burgos de 7 de marzo de 2012 ).'

QUINTO.-En el supuesto que nos ocupa son de plena aplicación las consideraciones anteriores.

Partimos de la plena aplicación de la LMV citada, puesto que se trata de un contrato especulativo en función de la evolución del Euribor, que no es un contrato de cobertura. Y los contratos de permuta financiera de tipos de interés, o los ligados a la inflación, se incluyen en el ámbito de los instrumentos de inversión, y son independientes de los préstamos previamente concertados.

Se hace evidente también en este caso la afirmación del informe Defensor del Pueblo, de 2009, de que estos productos son 'un seguro pensado para cubrir los riesgos de las entidades, seguro que pagaba el cliente y que mantenía los tipos de interés para la entidad y no para el propio cliente'.

D. Agapito y UN MON SERVEIS EDUCATIUS I DE LLEURE, S.L. son un pequeño empresario y una PYME dedicada a la organización de actividades lúdico-culturales, y el Sr. Agapito que firmó los contratos en 2007, no tiene formación, ni experiencia financiera, por lo que debe afirmarse que es un cliente minorista y no profesional de conformidad con el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores , pues no le son atribuibles ninguna de las notas características de los clientes profesionales (aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos), ni se trata de ninguna de las entidades que enumera como cliente profesional este precepto, a saber, 'c) los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros;'

El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, en resoluciones de fechas 3-6-2009, 23-6-2009 y 24-6-2009, ha concluido que para la comprensión y correcta valoración de contratos de este tipo se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.

La normativa mencionada exige respecto a la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, que esta se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos y ejemplos sencillos o simulaciones de liquidaciones, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa.

La demandada no ha acreditado que le facilitara información alguna con carácter previo a la suscripción de los contratos para que el Sr. Agapito pudiera comprender el funcionamiento del producto, su alcance y sus riesgos. Es más, incluso en la posibilidad de no haber informado, Caixa de Sabadell imputa la responsabilidad a la parte actora, que 'muy bien podrían haber solicitado la información pertinente con carácter previo a la firma de los contratos'. Caixa de Sabadell no prueba la razón por la que el cliente elegiría este instrumento, que le priva del beneficio de la bajada de los tipos de interés, y si bajan los tipos tiene que pagar más.

Por el contrario, las entidades de crédito tienen conocimiento de informes y de las tendencias del mercado económico y financiero nacional e internacional y en base a ello ofrecen determinados productos. Así, según el Informe de proyecciones de la economía española del Banco de España de diciembre de 2007, ' la tasa de inflación -a la que se refiere el contrato de permuta financiera (swap inflación)- disminuirá a lo largo de 2008, de modo que en el cuarto trimestre se situaría por debajo del 3%' y se añade que para el 2009 se proyecta una disminución significativa del deflactor del consumo privado, hasta el 2,3%. En cuanto a los tipos de interés a corto plazo (medidos por Euribor a tres meses) se prevé un perfil descendente, de modo que se situaría, por término medio, en el 4,3% en 2008 y en el 3,7% en el 2009. Y este Informe del Banco de España, así como los informes de la Fundación de las Cajas de Ahorros (FUNCAS) dedicada a la investigación económica y social, que también realiza previsiones a la baja del Euribor para el 2008, sin duda los debía conocer la demandada, sin que informara de ello al cliente, sino que por el contrario le indicó que la inflación tenía una evolución claramente alcista, faltando a la verdad.

La base del error de consentimiento de la actora fue que la demandada la llevó a hacerse una representación equivocada de las condiciones de fluctuación de la inflación, de la que era principal conocedora, que le indujo a celebrar un contrato en el que sólo había certeza de pérdida para el cliente, y en modo alguno podía cumplir la finalidad que pudo pretender la parte actora al suscribirlo (si es que llegó a suscribirlo, pero no puede introducirse esta cuestión en trámite de recurso), protegerse del riesgo de la inflación, pues todos los indicadores eran de descenso. Ello no procede encauzarlo en la existencia de un riesgo razonable y aleatorio en función de las subidas o bajadas de los indicadores tomados en consideración en los contratos, sino más bien en una previsión de ingresos seguros para las entidades de crédito ante los pronósticos conocidos por ellas.

La demandada no cumplió con las exigencias legales, no informó a la demandante de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de un contrato que se caracterizaba por su alto riesgo, dependiente de la evolución del mercado, y que, por su propia naturaleza, entrañan operaciones complejas, y no tanto por las reglas de cálculo a aplicar sino por las variables que inciden en las mismas, y ello cuando sobre todo se trata de una empresa minorista, sin experiencia en la contratación de productos del tipo del concertado, por lo que su responsable no comprendió al tiempo de firmar el contrato las consecuencias del mismo. Ello supuso un error al prestar su consentimiento con aptitud suficiente para invalidarlo. Un error esencial, puesto que afecta a la obligación principal del contrato (el pago en función de la relación entre la inflación y la referencia), al cálculo de su importe, y la característica de alto riesgo del mismo. Y un error excusable, pues se trata de unos contratos complejos para el empresario medio (que debe entenderse como aquel que no se dedica a los mercados de inversión), que tiene conocimientos del sector profesional al que se dedica y que se encuentra en una situación similar a cualquier otro ciudadano o consumidor frente al ámbito bancario, sin contar con específicos conocimientos en la materia y sin ser informado por la entidad financiera de manera transparente y suficiente. Y todo ello determina la nulidad del contrato por error en el consentimiento.

La situación creada por este tipo de contratos llevó a que el Senado aprobara por unanimidad, en octubre de 2010, una moción 'manifestando la necesidad de mejorar la información que las instituciones financieras prestan al cliente o consumidor, especialmente ante la suscripción de productos financieros complejos'.

La consecuencia debe ser declarar la nulidad de los contratos financieros suscritos, con restitución recíproca de todas las cantidades percibidas con ocasión del mismo, con sus frutos e intereses, y con imposición de las costas de la primera instancia a CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL (ahora BBVA).

SEXTO.-Por todo lo anterior, debe ser estimado el recurso planteado, revocando la resolución recurrida, sin condena en costas del recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOSel recurso planteado por la representación de D. Agapito y UN MON SERVEIS EDUCATIUS I DE LLEURE, S.L., REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú, el cuatro de mayo de dos mil doce , y estimando la demanda declaramos la nulidad de los contratos de riesgos financieros suscritos por haber existido un vicio invalidante en la prestación del consentimiento por parte de la actora, consistente en error excusable. Declaramos nulos los cargos producidos en la cuenta corriente asociada al contrato así como los cargos y abonos que, en su caso se hayan producido durante la pendencia del proceso, así como la devolución de las mutuas contraprestaciones con sus frutos e intereses. Y ello con imposición de las costas de la primera instancia a CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL (ahora BBVA), no de las del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.