Sentencia Civil Nº 393/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 396/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00393/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

SENTENCIA

Número 00393/2014

En A Coruña, a veintidós de diciembre de dos mil catorce.

Visto por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, como Tribunal Unipersonal de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, el presente recurso de apelaciónregistrado en esta Sección bajo el número 396-2014 , interpuesto contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2014 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Carballo, en el procedimiento verbalque tramitó ante dicho Juzgado bajo el número 81-2013, en el que son parte:

Como apelante, la demandante DOÑA Manuela , mayor de edad, vecina de Carballo (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Sofán, lugar DIRECCION000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por la procuradora doña Carmen Belo González, y dirigida por el abogado don José Angeriz Antelo.

Como apelados, los demandados DOÑA Ángeles y DON Mario , mayores de edad, vecinos de Carballo (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Sofán, lugar DIRECCION000 , NUM002 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM003 y NUM004 respectivamente, representados por el procurador don Ignacio Espasandín Otero, y dirigidos por la abogada doña Josefa-María Muñiz Bello.

Versa la apelación sobre acción negatoria de servidumbre de paso; ascendiendo la cuantía del recurso a 3.500 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Aceptando los de la sentencia de 25 de abril de 2014, dictada por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por la señora procuradora doña María del Carmen Vázquez Borrazás en nombre y representación de doña Manuela contra doña Ángeles y don Mario , representados por el señor procurador don José Luis Chouciño Mourón, debo absolverlos y los absuelvo de todos los pedimentos de la demanda con expresa imposición de cosas a la parte actora».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por doña Manuela , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Ángeles y don Mario escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 1 de septiembre de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 11 de septiembre de 2014, se registraron bajo el número 396-2014, y siendo turnadas a esta Sección el 3 de octubre de 2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 14 de octubre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Carmen Belo González en nombre y representación de doña Manuela , en calidad de apelante, para sostener el recurso. Por así haberse solicitado, se libró oficio al Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales para que se designase profesional en turno de oficio que asumiese la representación de los apelados doña Ángeles y don Mario , a los que se les reconoció el derecho a la asistencia jurídica gratuita por resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 4 de julio de 2013, recayendo el nombramiento en el Procurador don Ignacio Espasandín Otero. Seguidamente se pasaron las actuaciones al ponente para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que coincidan con los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Doña María Dolores fue propietaria por título hereditario del inmueble señalado con el número NUM000 del lugar DIRECCION000 , que se describe como «Una casa de planta alta, con una puerta de servicio, al viento Sur...; en la planta alta, se halla iluminada por cinco luces de medio cuerpo, dos al viento Norte, dos al Sur y la otra al Oeste. A la parte del expresado viento Sur, un cobertizo destinado a recoger aperos de labranza y esquilmos; y por el expresado viento Norte, un labradío que todo lo relacionado forma un solo inmueble, que mide la extensión superficial, con inclusión del terreno cubierto por los edificios de treinta y tres áreas... Confina todo lo relacionado... Sur, casa y terreno de Isidora (hoy doña Ángeles ) ; y Oeste, camino público». Es la finca NUM005 del Catastro.

Doña María Dolores falleció el día 9 de enero de 1998, rigiéndose su sucesión por testamento abierto en el que instituye herederos por iguales partes a sus hijos, entre los que se encuentra doña Manuela . Debe resaltarse que su viudo, don Héctor presentó la declaración de bienes para la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en la que a la hora de describir dicha finca relaciona los linderos: «Sur, herederos de Porfirio (padre de la citada doña Ángeles ) ..., y Oeste, camino en plano más bajo». La indicación del camino en plano más bajo por el lindero oeste también se recoge a la hora de describir una finca rústica colindante por el norte.

2º.-Por su parte, doña Ángeles , por herencia de sus padres, es la actual propietaria de:

(a)La casa y finca señalada como el número NUM002 del mismo lugar, situada al sur de la anterior, que constituye la finca NUM006 del Catastro, que se describe en el cuaderno particional confeccionado en el año 2005 como «vivienda compuesta de planta baja y planta alta, que ocupa en planta cincuenta y un metros cuadrados, con sus anexos y terreno unido..., teniendo todo el conjunto la extensión superficial de cinco áreas veintiocho centiáreas... Linda: Norte, Héctor (esposo de la citada doña María Dolores ) ; Sur, finca de esta pertenencia... que se le adjudica a esta misma interesada...; Este, la finca siguiente; y Oeste, camino».

(b)La finca rústica catastral número NUM007 , al oeste de la anterior, de la que se dice que linda: «Norte, Héctor ; Sur, la finca siguiente; Este, Héctor (catastral 112) y Coro (finca catastral NUM005 ) ; y Oeste, la finca anterior».

(c)La finca rústica catastral NUM008 , que se dice que linda al «Norte, en parte Coro (finca NUM005 ) y Bernardo (finca NUM009 ) , y en parte, finca de esta pertenencia... que se le adjudica a esta misma interesada(se refiere a la NUM006 ) y la finca anterior(catastral NUM007 ); Sur, la finca de esta pertenencia... que se le adjudica a su hermana Teresa (finca NUM010 ) ;... y Oeste, camino».

3º.-El 26 de febrero de 2013 doña Manuela , actuando en beneficio de la comunidad hereditaria de su difunta madre doña María Dolores , dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía, contra doña Ángeles y su hijo don Mario , ejercitando una acción negatoria de servidumbre de paso, en la que exponía: (a)Sobre la finca NUM011 , pegada al lindero sur, discurre un 'camino privado' que nace en el camino público del oeste, en beneficio de unas fincas situadas al este, en plano más alto; pero no en beneficio de los fundos de los demandados. (b)Desde hace unos meses, los demandados están usando el 'camino privado' para acceder a pie y con animales a la casa y finca catastral número NUM006 , e incluso para llegar tanto a las fincas NUM010 , NUM008 , como a la NUM007 . Antes se servía bien por la huerta de la finca NUM006 , o bien por las NUM010 y NUM008 pues todas ellas lindan con el camino público del oeste. (c)La razón de demandar a don Mario es que estaciona su automóvil en el 'camino privado'. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia declarando que la finca propiedad de la herencia de doña María Dolores no debe servidumbre de paso a favor de las fincas de la demandada, debiendo abstenerse los demandados de transitar en lo sucesivo de forma alguna sobre la citada finca.

4º.-El 29 de octubre de 2013 se celebró el juicio en el que los demandados se opusieron a la demanda alegando: (a)La falta de legitimación activa, al no acreditarse que la finca NUM006 fuese propiedad de doña María Dolores , ya que en el Catastro figura a nombre de don Héctor . (b)La falta de legitimación pasiva porque se demanda a don Mario por dejar un vehículo, cuando la protección correcta sería por vía interdictal, y no por ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso. (c)La falta de litisconsorcio pasivo necesario porque no se demandó a su hermana doña Teresa , que es la propietaria de la finca NUM010 . (d)Es cierto que doña Ángeles es propietaria por herencia de sus padres de las fincas NUM006 , NUM007 y NUM010 . La primera nunca tuvo su acceso por el camino del oeste, pues existe un gran desnivel, y la entrada a todas las fincas se hace por el camino del norte «cuya propiedad comparte con la finca descrita por la demandante... constituyendo dicho camino una serventía... el acceso a todas ellas, se realiza por el camino de serventía... el camino referido es copropiedad de ambas fincas, sirviéndose ambas para acceder por el mismo a fincas de su propiedad que están en plano superior... todo ello desde tiempo inmemorial, existiendo una serventía... o subsidiariamente una servidumbre de paso». Seguidamente se practicó la prueba declarada pertinente.

5º.-Datada a 25 de abril de 2014 se dictó sentencia en la que desestima la excepción de falta de legitimación activa, estima la falta de legitimación pasiva de don Mario al no ser el propietario de finca alguna, y concluye que el camino litigioso es una serventía, por lo que desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Manuela .

TERCERO.- La falta de legitimación pasiva .- El recurso de apelación interpuesto por doña Manuela se redactó como un alegato, y no fundamentado en motivos separados. No obstante, y pese a pretenderse la revocación de la sentencia apelada y que se estime íntegramente la demanda, no se contiene mención específica mostrando la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto rechaza la falta de legitimación de don Mario para ser demandado en una acción negatoria de servidumbre de paso. Pronunciamiento que en todo caso debería mantenerse, por cuanto la indebida utilización del paso no deriva de una actuación como propietario de un fundo cuyo carácter dominante se discute, sino como hijo de doña Ángeles , que sí es la propietaria del terreno que los demandados pregonan como dominantes.

CUARTO.- La serventía .- El artículo 76 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006 , perfeccionando el texto del artículo 30 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 , establece que «A serventía é o paso ou camiño privado de titularidade común e sen asignación de cotas, calquera que sexa o que cada un dos usuarios ou causantes cedesen para a súa constitución, que se encontra establecido sobre a propiedade non exclusiva dos lindeiros e que teñen dereito a usar, gozar e posuír en común para os efectos de paso e servizo dos predios». La doctrina de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia establece de forma que reiterada que la serventía ha de ser considerada el servicio o paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan. Ello conlleva que no puede existir una propiedad privada exclusiva de un propietario sobre la franja de terreno por la que discurre la supuesta serventía; y correlativamente existe un derecho de utilización de ese terreno para el ejercicio del paso por los propietarios de los predios colindantes con la franja de terreno que tiene la naturaleza de serventía. La serventía viene a ser un terreno común de los propietarios que la utilizan, mientras la servidumbre recae sobre terreno propio y exclusivo del predio sirviente. Se llega a establecer la serventía normalmente por exclusión y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin la necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial -ciertamente infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego, siendo suficiente su inferencia de la mención del camino o servicio al describirse los linderos en los títulos de propiedad de las fincas colindantes, o del estado físico de las fincas y del propio camino cuando aquéllas aparezcan enclavadas y éste se presente delimitado mediante signos físicos (vallas, setos, muros, etc.), que evidencian claramente la separación entre el terreno ocupado por el mismo y el terreno de la finca del que se segregó, y su uso para una pluralidad de fincas; o deducida de la configuración física, esto es, el consistir en un camino entremurado independizado de las fincas que con él lindan, unida a la pluralidad de los usuarios que del mismo se sirven como terreno de paso común reiterada y continuamente en el tiempo, lo que vienen a constituir hechos suficientemente ilustrativos de la caracterización típica coincidente con las notas constitutivas de la serventía [ sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de octubre de 2013 (Roj: STSJ GAL 7906/2013 ), 21 de mayo de 2013 (Roj: STSJ GAL 3434/2013 ), 11 de marzo de 2013 (Roj: STSJ GAL 2731/2013 ), 29 de septiembre de 2012 (Roj: STSJ GAL 8805/2012 ), 6 de marzo de 2012 (Roj: STSJ GAL 2075/2012 ), 24 de enero de 2012 (Roj: STSJ GAL 344/2012, número 2/2012 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STSJ GAL 116/2012 ) y 30 de noviembre de 2011 (Roj: STSJ GAL 9395/2011 ), entre las más recientes] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Aplicando dicha norma y doctrina jurisprudencial que la interpreta al presente caso es obvio que no existe atisbo alguno que permita establecer que estamos en presencia de una serventía:

1º.-Pese a las disquisiciones que se pretenden introducir, es evidente que el camino discurre en su primer tramo, partiendo del camino público del oeste, por la finca propiedad de la herencia en cuyo beneficio actúa doña Manuela . Está extramuros de la propiedad de doña Ángeles , y fuera de los mojones delimitadores de la parcela NUM007 . Aunque se admitiese, a meros efectos dialécticos que una mínima porción del terreno por el que discurre el camino fuese de doña Ángeles , no se alteraría el que es un camino sobre una propiedad privada, no sobre un terreno común. Supuesta serventía que además se bifurca en la propia finca NUM011 de la familia Manuela Héctor (demandantes y apelantes), para dar servicio a la finca NUM012 de la misma familia Manuela Héctor y ahí morir un ramal, y el otro se introduce en la finca NUM007 , propiedad de doña Ángeles (nuevamente discurre por una finca privada, y no por terreno común o de aportación desconocida) para dar servicio a la finca NUM005 (otra propiedad privada de doña Coro ) y a su través a la NUM009 (don Bernardo ) y morir. Todo el trazado de la supuesta serventía discurre por propiedades privadas perfectamente identificadas.

2º.-No sirve a una pluralidad de usuarios, de tal forma que los colindantes a derecha e izquierda se vayan sirviendo de la serventía, que es lo característico. Es el tronco del que van saliendo las ramas a derecha e izquierda. Eso no acontece en este caso. La traza atraviesa de lado a lado fincas privadas para conectar una con otra sucesivamente. No hay un terreno común que separe a cada lado, y por el cuál se van sirviendo todos. Es más, el discurrir ni siquiera va pegado a linderos. Esa disposición en tronco común a la que tienen acceso las fincas colindantes (normalmente por ambos lados) es la que se recoge en la presunción 4ª del artículo 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia : «Cando o paso ou camiño é usado polos lindeiros para accederen ás súas terras situadas sen outra saída a camiño público». Hacer una interpretación de la presunción como si todo supuesto en que se usa un paso para acceder a fincas sin salida a camino público se trata de una serventía, como parece concluirse en la resolución apelada, es malinterpretar el texto legal; conduce al absurdo de que toda servidumbre sería serventía. El matriz diferenciador está en 'lindeiros'. Por el camino se sirven quienes lindan con él. El camino es un lindero, es ajeno a mi propiedad o a la propiedad de otro. No da pie a la presunción el que me sirva por la finca de propiedad ajena con la que lindo. Esto sería una servidumbre.

3º.-El camino en ningún momento va entremurado, signo de desafección de la antigua propiedad en beneficio del común. Visto de oeste a este, limitaría por la derecha con la casa, cierre y construcciones de doña Ángeles (fincas NUM006 y NUM007 ). Pero por la finca de la familia Manuela Héctor no existe cierre que indique ese carácter ajeno. Va por dentro de su finca. Aunque en el acto del juicio la defensa de doña Ángeles hizo reiteradas alusiones a que estaba cerrado por la construcción destinada a alpendre, quedó perfectamente aclarado que el muro trasero de cierre del alpendre delimita esta construcción, pero no la propiedad, pues más atrás sí estaba abierta la propiedad, no estaba cerrada. Es más, en el informe presentado por la demandada no se hace mención alguna a esta circunstancia, que sí tendría relevancia pericial (es más, en dicho informe se utiliza reiteradamente la expresión servidumbre, nunca serventía, y en el acto del juicio tampoco uso este concepto la técnico).

4º.-En los títulos de ambas partes no existe mención alguna a la existencia de ese camino como lindero, a diferencia de lo que acontece con el camino público del oeste, que lo recogen todas las descripciones.

QUINTO.- La acción negatoria de servidumbre de paso .- La acción negatoria que tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo [ Ts. 24 de octubre de 2014 (Roj: STS 4176/2014, recurso 3341/2012 )]. Partiendo de esa concepción, para que una acción negatoria de servidumbre pueda prosperar es preciso:

1º.-Que quien la ejercite acredite que tiene el dominio actual de la finca cuya libertad pregona, y que se vería afectada por la supuesta servidumbre. Carga de la prueba que corresponde al demandante (conforme a la distribución general establecida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ya que mal puede existir una servidumbre sobre un inexistente dominio, al precisarse la concurrencia de un predio dominante y otro sirviente perteneciente uno y otro a distintos propietarios; por lo que si el demandante no acredita que es propietario de la zona en la que se proyecta el gravamen, carece de acción para negar servidumbre alguna [Ts. 2 de febrero de 2006 (RJ Aranzadi 2695), 13 de junio de 1998 ( RJ Aranzadi 4686), 29 de enero de 1998 ( RJ Aranzadi 393), 19 de febrero de 1996 (RJ Aranzadi 1410), entre otras].

Pese a las disquisiciones del informe pericial presentado por la demandada, sobre la posible existencia de una mínima franja de terreno extramuros de la propiedad de doña Ángeles , con fundamento en un mojón que no existe actualmente y que no es posible ubicar con exactitud, o en un muro de piedra (es obvio que la traza de la servidumbre no atravesaría tal muro) cuya propiedad es discutida, es innegable que el camino discurre por la propiedad de la familia Héctor Manuela , por la finca NUM011 .

2º.-Que el demandado ha perturbado la propiedad del actor, y además con la pretensión de ostentar un derecho real sobre la cosa (para reprimir perturbaciones de mero hecho pueden utilizarse las acciones posesorias). Carga de la prueba que igualmente recae sobre el demandante.

No es un hecho controvertido que doña Ángeles sostiene que puede acceder por la finca 14, tanto en diagonal para su casa (finca NUM006 ), como utilizarla para llegar a la finca NUM007 y NUM008 de su propiedad. Razón por la que invoca la serventía, y subsidiariamente la existencia de una servidumbre de paso.

3º.-Partiendo del principio general de que la propiedad se presume libre, conforme pregona el artículo 348 del Código Civil [ Ts 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5518/2010, recurso 2244/2006 ), 15 de junio de 2009 (Roj: STS 3874/2009, recurso 1623/2004 ), 22 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7098/2008, recurso 2259/2002 ), 24 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 9364 ), 21 de diciembre de 2001 (RJ Aranzadi 10055 ), 11 de octubre de 1998 (RJ Aranzadi 7411 ), 16 de mayo de 1991 (RJ Aranzadi 3708 ), y 21 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 7306), entre otras], recae sobre el demandado acreditar que la finca del demandante está gravada con la servidumbre [ Ts. 11 de julio de 2014 (Roj: STS 2834/2014, recurso 1589/2012 ), 23 de diciembre de 1988 (RJ Aranzadi 9812) y 6 de diciembre de 1985 (RJ Aranzadi 6324)].

Y la concurrencia de esta excepción es la cuestión litigiosa.

SEXTO.- La servidumbre de paso y el predio dominante .- Desde el punto de vista activo, debe aclararse que doña Porfirio no está ejercitando una acción de extinción de la servidumbre por no ser necesaria, al tener las fincas salida directa a camino público. Desde la óptica pasiva, doña Ángeles no formuló reconvención. Ni la demandada alegó que hubiese adquirido el derecho de servidumbre por prescripción anterior al Código Civil, ni por prescripción al amparo de la Ley de Derecho Civil de Galicia. Tampoco se trata de la instauración de una servidumbre por carecer de salida a camino público. Doña Ángeles alega la existencia de la servidumbre a su favor 'desde tiempo inmemorial'.

En algún momento se indica de forma confusa la existencia de la servidumbre de paso a favor de la finca 112. Reconociendo la dificultad de conceptuar el derecho real de servidumbre en nuestro Código Civil (que comprende variantes muy diversas, y en algunos casos meras limitaciones del dominio), el artículo 530 del Código Civil la define como un 'gravamen' impuesto sobre un inmueble, en beneficio del titular del derecho de aprovechamiento de otro fundo o edificación, que ha de pertenecer a distinta persona. Una servidumbre es siempre un «ius in re aliena»[ Ts. 11 de julio de 2014 (Roj: STS 2834/2014, recurso 1589/2012 )]. Tanto el predio sirviente (finca NUM011 ) como dominante ( NUM012 ) pertenecen a la familia Manuela Héctor . Nadie es sirviente de sí mismo.

Igualmente debe aclararse, porque puede dar lugar a situaciones confusas, que realmente no se niega que exista una servidumbre de paso sobre la finca NUM011 de la familia Manuela Héctor . Se ha reconocido que sí existe un derecho de servidumbre de paso sobre la finca NUM011 (apelante), continuando por la NUM007 (apelada), a favor de las finca NUM005 (propiedad de doña Coro ) y a su través a favor de la finca NUM009 (don Bernardo ).

Conclusión de lo anterior es que lo realmente cuestionado es que la fincas NUM006 , NUM007 y NUM008 (todas ellas de doña Ángeles ) sean fundos dominantes sobre la NUM011 . Se admite a favor de terceros ( Coro y Bernardo ); y se deja al margen a doña Teresa (finca NUM010 ).

SÉPTIMO.- El negocio jurídico de la constitución .- Siguiendo la doctrina establecida por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [sentencias de 1 de abril de 2009 (Roj: STSJ GAL 4570/2009) (Ar. 4177 ) y de 14 de noviembre de 2008 (Roj STSJ GAL 8702/2008 )], podemos afirmar que en Galicia, en gran parte generado por la lacra del minifundismo, la explotación agrícola exige la existencia de pasos y caminos para el acceso a los predios. Gravámenes que se han mantenido de forma más o menos pacífica a lo largo del tiempo. Sin embargo, en los últimos años se advierte un incremento en el ejercicio de acciones negatorias de servidumbres de paso. Aumento que se debe, por una parte, al avance urbanístico en el mundo rural, edificándose lo que antes era un terreno de cultivo, por lo que el paso hasta ese momento no cuestionado se torna en molesto. Por otra, ante el contenido del artículo 25 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia (trasladado al artículo 88 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006 ), al permitir la adquisición por prescripción de veinte años, ha generado ese incremento litigioso, con el fin de evitar que puedan consolidarse unos supuestos derechos inexistentes. Acciones negatorias que se basan siempre en el principio de libertad del fundo.

El principio de la libertad de fundo debe ser matizado en Derecho gallego pues, sin desconocerlo, es preciso acomodarlo a nuestro derecho propio. Así sucede en la problemática de los pasos consolidados (servidumbres y serventías), cuyo amparo propugna el legislador gallego en buena medida, como lo ponen de manifiesto las presunciones de serventía que se establecía en los artículos 30 y siguientes de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia , y ahora en el artículo 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio ; o la forma de regular la servidumbre de paso en los artículos 25 y siguientes de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia , y ahora en los artículos 82.2 , 85.3 , 86 , 87.2 y 3 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio . Nos encontramos en gran parte en el marco de relaciones de vecindad; con una clara concepción favorecedora de tal institución. Ya en la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia, distanciándose del Código Civil, se admite la posibilidad de prescripción.

La doctrina que emana de las sentencias de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de enero de 2012 (Roj: STSJ GAL 994/2012 ), 28 de abril de 2011 (Roj: STSJ GAL 4352/2011 ), 1 de abril de 2009 (Roj: STSJ GAL 4570/2009 ), 11 de diciembre de 2008 (Roj: STSJ GAL 8706/2008 ), 28 de noviembre de 2008 (Roj: STSJ GAL 8704/2008 ), 14 de noviembre de 2008 (Roj: STSJ GAL 8702/2008 ), 11 de septiembre de 2008 (Roj: STSJ GAL 8682/2008 ), 30 de junio de 2008 (Roj: STSJ GAL 8680/2008 ), 12 de diciembre de 2007 (Roj: STSJ GAL 6644/2007 ), 22 de enero de 2007 (Roj: STSJ GAL 1275/2007 ), 24 de octubre de 2006 (Roj: STSJ GAL 524/2006 ), 22 de febrero de 2002 (Aranzadi 5496 ), y 26 de enero de 2002 (Aranzadi 6957), entre otras muchas] obliga a recordar que la Ley de Derecho Civil de Galicia permite concluir que la servidumbre de paso puede ser creada mediante negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que se exprese, en armonía con lo dispuesto en los artículos 539 y 594 del Código Civil .

La constitución voluntaria de una servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la constitución «inter vivos»del derecho real, la concurrencia de un concierto de voluntades dirigido a ese fin. Pero no es necesario su otorgamiento bajo la forma de escritura pública notarial, que sería un elemento «ad solemnitatem». Título constitutivo de una servidumbre es cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, «inter vivos»o «mortis causa», a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente.

El artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia era explícito cuando disponía que «A servidume de paso adquírese por lei, por dedicación do dono do predio servente ou por negocio xurídico bilateral, calquera que sexa a forma na que aquel se expresase...». Precepto que la doctrina del Tribunal Superior interpretó en el sentido de que la existencia del título puede acreditarse no solamente a través de documentos en los que se recoja la voluntad expresa de las partes, sino también por actos concluyentes e inequívocos que, más allá de la mera pasividad, conocimiento o tolerancia del dueño del predio sirviente, evidencien o manifiesten su tácita voluntad o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida.

Doctrina jurisprudencial hoy explícita en el artículo 82 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, en cuanto dispone que «A servidume de paso adquírese por lei, por dedicación do dono do predio servente ou por negocio xurídico...»; lo que debe ser complementado con lo preceptuado en el artículo 87.2, al regular que «2. A constitución inter vivos da servidume de paso por negocio xurídico será válida calquera que sexa a forma en que se realice, sempre que o propietario do predio servente prestase o seu consentimento expresa ou tacitamente, e que a súa existencia se poida apreciar derivada de actos ou feitos concluíntes».

Es por ello que ante situaciones de hecho que vienen de nuestros ancestros, sobre las que no puede jurídicamente concluirse que estemos en presencia de una adquisición del derecho real de servidumbre de paso por prescripción inmemorial, pues no se pudo acreditar de forma más o menos cumplida que la adquisición sea anterior a la vigencia del Código Civil, puede estimarse que sí prueba la existencia de un título de adquisición derivado de un negocio jurídico bilateral, sobre cuya existencia y realidad no exista duda alguna, aunque, por el propio paso del tiempo y antigüedad en el concierto, las circunstancias exactas de lugar, tiempo y ocasión con el que se concertó no hayan quedado suficientemente esclarecidas.

La prueba practicada evidencia que, en algún momento, existió una voluntad favorable por parte del titular de la finca que hoy pertenece al demandante, dirigido a la constitución de la servidumbre de paso, bien a cambio de una contraprestación, bien para evitar un pleito o por cualquier otro motivo. No nos hallamos en presencia de un paso simplemente tolerado por razones de buena vecindad.

Nuestra jurisprudencia entiende que la aceptación del tránsito por el lugar de referencia puede ser considerado como acto propio vinculante en virtud de los principios de confianza y buena fe en el tráfico jurídico, y no necesariamente como un acto de mera tolerancia o permiso revocable a voluntad, al modo de lo establecido en el artículo 444 del Código Civil , entendido como acto de mera cortesía o condescendencia, de simple abandono o complacencia, como falta de oposición, como, en definitiva, mera pasividad o permisividad ante aquellos excesos e intromisiones soportables que a veces se producen en las relaciones de vecindad o de comunidad y que, por no causar perjuicios sustanciales, son tolerados por los demás interesados en dichas relaciones [ Ts. 18 de septiembre de 2012 (Roj: STSJ GAL 7427/2012 )].

Con todos los reparos que se pueda poner a la prueba testifical, las periciales resaltan que se trata de un paso consolidado de mucha antigüedad, tal y como se manifestó en el acto del juicio. No de otra forma cabe entender la existencia de un camino que atraviesa una finca y que no sólo es utilizado por los vecinos para acceder a sus fincas cuando menos desde mediados del siglo pasado, sino que incluso es respetado por los sucesivos titulares dejando abiertas las entradas al oeste y al este. También debe resaltarse la configuración orográfica del terreno, pues el acceso directo desde el camino público no parece ser una solución viable fácilmente, y que desde luego nunca existió. Obsérvese que la propia finca de la comunidad hereditaria en cuyo beneficio se acciona es descrita por el Sr. Héctor (en la declaración tributaria a efectos del Impuesto sobre Sucesiones) como colindante por el oeste con camino «en plano más bajo», lo que da a entender que el acceso no es desde ahí. Y menos antiguamente, donde se procuraba para el carro tirado por bueyes que hubiesen las menores pendientes posibles. Es igualmente significativo que el acceso a la casa de doña Ángeles sea en sesgado, por el vértice noroeste, atravesando ligeramente esa servidumbre, porque es donde está a nivel con el camino del oeste. Acceso a la vivienda que lleva muchos años en esa posición, por lo que en modo alguno se corresponde con una mera tolerancia.

Por lo que se concluye que sí está probada la existencia de un negocio jurídico por el que se constituyó la servidumbre, y que las fincas de doña Ángeles sí ostentan derecho de servidumbre de paso sobre la finca NUM011 . Por lo que, aunque por otros motivos, se desestima la demanda.

OCTAVO.- Costas .- Aunque se desestima el recurso, dado que es por motivos distintos a los recogidos en la sentencia apelada, no se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

DÉCIMO.- Recursos .- Al ser la presente sentencia dictada por un solo magistrado, en un supuesto contemplado en el artículo 82.2.1º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al versar sobre un recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía, y no por la Audiencia Provincial como órgano colegiado, no cabe contra la misma recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo en la redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal; lo que a su vez excluye el recurso extraordinario por infracción procesal, tal y como exige el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 [ Autos del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 (Roj: ATS 3131/2014 ), 25 de febrero de 2014 (Roj: ATS 1284/2014 ), 21 de enero de 2014 (Roj: ATS 309/2014 ), 12 de noviembre de 2013 (Roj: ATS 10518/2013 ), 3 de septiembre de 2013 (Roj: ATS 7655/2013 ), 9 de julio de 2013 (Roj: ATS 7137/2013 ), 25 de junio de 2013 (Roj: ATS 6216/2013 ), 18 de junio de 2013 (Roj: ATS 6045/2013 ), 4 de junio de 2013 (Roj: ATS 5340/2013 ), 28 de mayo de 2013 (Roj: ATS 5004/2013 ), 14 de mayo de 2013 (Roj: ATS 3989/2013 ), 7 de mayo de 2013 (Roj: ATS 3976/2013 ), 2 de abril de 2013 (Roj: ATS 2935/2013 ), 26 de febrero de 2013 (Roj: ATS 1676/2013 ) y 8 de enero de 2013 (Roj: ATS 94/2013 )].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, el Tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Manuela , contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2014 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Carballo , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 81-2013, y en el que son demandados doña Ángeles y don Mario .

2º.-Se confirma la sentencia apelada.

3º.-No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se ignora el criterio que pueda sustentar la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en cuanto a la procedencia de recurso de casación para ante dicha Sala, si el recurrente considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia. En su caso, el recurso se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Si se pretendiese interponer algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000. Además, conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, deberá adjuntar el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

Doña Ángeles y don Mario están exentos de constituir el depósito y de abonar las tasas al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 4 de julio de 2013.

6º.-Líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Carballo, con devolución de los autos.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-