Sentencia Civil Nº 393/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 437/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 757/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 437/2014.
SENTENCIA Nº 393/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
En la Ciudad de Málaga, a tres de junio de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos de juicio verbal especial número 757 de
2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, sobre modificación de
medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Hipolito , representado en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales doña María Isabel Martín Aranda y defendido por la Letrada doña Amelia Novoa Mendoza,
contra doña Ariadna , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Tinoco
García y defendida por el Letrado don David Armada Martín; actuaciones en las que habiendo intervenido el
Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga (Familia) de Málaga, se siguió juicio verbal especial número 757/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintisiete de febrero de dos mil catorce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Hipolito contra Doña Ariadna sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 9 de enero de 2006 en el extremo relativo a la pensión de alimentos a favor de la hija Lourdes , la cual se declara extinguida con efectos a fecha de la presente resolución, absolviendo a la parte demandada del resto de peticiones referidas en el escrito de demanda'.



SEGUNDO.- Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate la sentencia dictada en primera instancia por la representación procesal de la parte demandante en relación con la no concedida reducción de la cuantía fijada para la pensión de alimentos del hijo menor Luis Antonio , al entender infringidos los artículos 146 y 147, ambos del Código Civil, por cuanto que habiendo solicitado la demandante la modificación de medidas, al quedar acreditado un cambio de circunstancias desde que se fijaron por sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco en los autos 1146/2005 las pensiones alimenticias a favor de los dos hijos matrimoniales, Lourdes y Luis Antonio , en la cantidad de trescientos veinte euros (320 #), lo procedente era llevar a cabo la reducción de la pensión constituida a favor del segundo de ellos, pues por aquél entonces los hijos eran menores de edad y el progenitor paterno trabajaba de vigilante de seguridad cobrando mensualmente mil cien euros (1.100 #) y la demandada novecientos (900), en tanto que en la actualidad, la hija cuenta con veinticuatro (24) años de edad, llevando desde los dieciséis (16) años trabajando, tal y como reconoció la parte demandada, allanándose incluso a la supresión de la pensión de alimentos respecto de Lourdes , debiéndose tener en cuenta que la unidad familiar formada por la madre y los dos hijos, cuenta además de con los ingresos de la progenitora, con los de la hija mayor que vive en el mismo domicilio y tiene que contribuir a los gastos cotidianos, siendo aún más importante, que el actor se encuentra en desempleo desde hace bastante tiempo, y si a la fecha de presentación de la demanda el mismo cobraba el subsidio de desempleo en la cantidad de quinientos veintidós euros (522 #), dicha ayuda tal y como se adelantó en la demanda, finalizaba en julio de dos mil trece, y así a la fecha del juicio el mismo cobraba la cantidad de doscientos treinta y cuatro euros con treinta céntimos (234#30 #), tal y como se acreditó con el certificado del Servicio Público de Empleo Estatal, donde se constata que dicha ayuda la tiene reconocida desde diciembre de dos mil trece hasta noviembre de dos mil diecinueve, con lo que la situación económica del mismo ha empeorado sustancialmente, y si de los doscientos treinta y cuatro euros con treinta céntimos (234#30 #) se le descuentan ciento noventa y dos euros (192 #) de la pensión fijada en la sentencia recurrida, el demandante se queda mensualmente con la cantidad de cuarenta y dos euros con treinta céntimos (42#30 #), no pudiendo con ello afrontar ni los más elementales gastos como son el sustento diario, a lo que añade, por importante, que la (ex) esposa junto con los hijos siguen ostentando el uso del domicilio que fuera conyugal, sobre el cual no pesa carga hipotecaria alguna, con lo que las necesidades de habitación están totalmente cubiertas, por lo que considera que concurren todos y cada uno de los requisitos establecidos tanto legal como jurisprudencialmente para modificar la pensión alimenticia del hijo menor Luis Antonio y que la sentencia fija en ciento noventa y dos euros (192 #), debiendo ser concretada en cien euros (100 #) mensuales.



SEGUNDO.- Planteado el debate en los concretos y precisos términos relatados en el apartado anterior, procede traer a colación dos importantes consideraciones preliminares que constituirán la base de la resolución a dictar por este tribunal colegiado: 1) En primer lugar, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación queda concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS.

de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, en principio, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores, pero siempre y cuando no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y 2) En segundo lugar, que, indudablemente, nadie pone en entredicho que, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil, las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias, de lo que se deduce: (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea, como se ha dicho, ' sustancial', es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y (iv) que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.



TERCERO.- Llegados a este punto y expuestos los presupuestos indispensables para acceder a la pretendida modificación de medidas matrimoniales, quedando de inicio meridianamente claro que la controversia en alzada se centraliza, solo y exclusivamente, a especificar si la pensión alimenticia fijada en su día para con el menor hijo Luis Antonio debe ser reducida hasta el límite interesado por el demandante- apelante, cien euros (100 #), por cuanto que la que se constituyera por sentencia de divorcio dictada el nueve de enero de dos mil seis a favor de la mayor hija, Lourdes , no ha sido controvertido en la anterior instancia su procedente supresión, siendo de sustancial importancia en el caso que nos ocupa destacar que el necesario respeto que debe cumplirse a la reiterada, uniforme y pacífica doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 1 de marzo de 2001, conforme a la cual 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', sin que sea procedente tener en consideración cuáles son los ingresos o caudal económico del progenitor custodio, ya que la computación debe efectuarse exclusivamente respecto del progenitor paterno, ahora demandante, doctrina que, a nuestro entender, ha sido respetada en la resolución judicial de instancia, por cuanto que aunque conste acreditado documentalmente que en el progenitor paterno, alimentante, han variado sus circunstancias laborales y económicas desde que en el año dos mil seis (2006) se fijara a su cargo el abono de una pensión alimenticia a favor de sus dos hijos, Lourdes y Luis Antonio , por una cuantía global de trescientos veinte euros (320 #), en razón al hecho de que por aquél entonces el progenitor paterno no custodio se encontraba empleado percibiendo en nómina mil cien euros (1.100 #), en tanto que en la actualidad se encuentra desempleado habiendo pasado de percibir por el concepto de prestación a subsidio de desempleo de quinientos veintidós euros (522 #) a doscientos treinta y cuatro euros con treinta céntimos (234#30 #), lo que a juicio del tribunal unipersonal de la instancia provoca, por un lado, la declaración de extinción de la pensión alimenticia a favor de la hija mayor, aunque por otra serie de circunstancias, de otro, reduce la del menor a ciento noventa y dos euros (192 #), lo que ha supuesto la estimación de la demanda, si bien parcialmente, por cuanto que no accede el órgano enjuiciador 'a quo'a la minoración de los alimentos hasta el límite pretendido de los cien euros (100 #), lo que a juicio de esta Sala de Alzada es correcto y ajustado a derecho, pues, indudablemente, no es controvertido el cambio de circunstancias laborales y económicas en la persona del demandante, pero sin que de ello quepa inferir como procedente la reducción de la pensión que presta a favor de un menor descendiente hasta esos exiguos límites propuestos, debiendo considerarse aquella establecida como encuadrable en la que se viene denominando 'mínimo vital' o 'de mera subsistencia', pues esa relación de proporcionalidad en materia alimenticia sobre la que pretende sustentar su disconformidad con el fallo judicial la parte apelante queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse para dichos supuestos ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por la madre, razones que evidencian a todas luces las imposibilidad de señalar en concepto de pensión los cien euros (100 #) pretendidos en la demanda a favor del hijo menor, siendo con los escasos ciento noventa y dos euros (192 #), con los que deberá afrontar la demandada la cobertura de las necesidades mínimas vitales del menor hijo que mantiene bajo su custodia.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Hipolito , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Aranda, contra la sentencia de veintisiete de febrero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 757 de 2013, confirmando íntegramente la misma debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de estge Tribunal de lo que yo, la Secretaria, doy fe.