Sentencia Civil Nº 393/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 283/2014 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00393/2014
Rollo Apelación Civil núm. 283/14
Ilmos. Señores
D. CARLOS MORENO MILLAN
Presidente
D. JUAN MARTINEZ PEREZ
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintitrés de junio de de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del
Procedimiento de Modificación de Medidas que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de
Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia, con el núm. 478/13, entre las partes: como parte actora principal
y demandada en reconvención en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Casimiro , en ambas
instancias representado por la Procuradora Dña. María del Amor Delgado Vidal, siendo defendida por la
Letrada Dña. Ana Quintana Burusteta; y como parte demandada y actora reconvencional en primera instancia
y apelada en esta alzada: Dña. Eva , en ambas instancias representada por el Procurador D. Alejandro Valera
Cobacho, siendo defendida por la Letrada Dña. María Teresa Balsalobre Oliva.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 10 de enero de 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Delgado Vidal en nombre y representación de don Casimiro contra doña Eva así como la reconvención formulada por el Procurador Sr. Valera Cobacho en nombre y representación de doña Eva contra don Casimiro , debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes y todo ello sin hacer una expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Amor Delgado Vidal en nombre y representación de D.

Casimiro , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Alejandro Valera Cobacho en representación de Dña. Eva , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Por diligencia de ordenación de fecha 12 de marzo de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y emplazadas las partes. Se aportaron, con escrito presentado en fecha 12 de marzo de 2014, como prueba documental en esta alzada, documento privado y nóminas, solicitando la admisión de estos documentos y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 283/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes. Por auto de fecha 29 de abril de 2014 se admitió la prueba documental aportada.

En esta alzada se aportaron nuevos documentos como medio de prueba y siendo desestimados, se señaló para Deliberación y Votación el día 17 de junio de 2014.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se estime la demanda de modificación de medidas. Se alega, en la valoración de la prueba, indicándose, en resumen, que la comparativa se debe hacer entre lo percibido en el año 2005 y después del 1/3/2013; que en el año 2005 percibió unos ingresos totales de 158.619 #, correspondiendo a salario fijo 117.525 #; a variable, 29.074 #, y a aportación de plan de pensiones, 12.020 #; que desde el 1/3/2013 percibe unos ingresos totales de 105.747 #, correspondiendo 100.000 # a salario fijo y a variable 5.747 #, sin percibir nada por aportación de plan de pensiones. En cuanto a los ingresos de la Sra. Eva se indica que en el año 2005 obtuvo unos ingresos totales de 34.378,91 # y que a partir del 1 de julio de 2013 los ingresos brutos de la misma ascienden a 50.635,30 #. Asimismo, se indica que las partidas de gastos contemplados para cuantificar la pensión en el año 2005 ascendían a 7.877 #, correspondientes éstos al colegio de los niños, cursos complementarios y servicio doméstico, y que estos gastos no se devengan en la fecha de interposición de la demanda. En base a lo anterior se considera que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, por lo que procede estimar la demanda.

La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas. Se indica que los ingresos netos del año 2012 ascienden a más de 90.000 # y que en el año 2005 los ingresos netos fueron de poco más de 87.000 #, por lo que no se puede hablar de una variación sustancial en la capacidad económica del actor que justifique la rebaja de la pensión de alimentos. Que la Sra. Eva en el año 2005 tuvo unos ingresos totales de 44.405 #, muy similar a los ingresos de 46.893 # a que ascienden en el año 2013, por lo que tampoco cabe afirmar que se hayan aumentado los ingresos de forma muy importante.



SEGUNDO.- Que para dar respuesta a la pretensión formulada en el recurso y al motivo alegado de error en la apreciación de la prueba, resulta de interés referir determinados particulares que resultan de los autos, así como hacer mención a los requisitos exigidos para la modificación de medidas.

Y así resultan, tras el examen de los autos, los siguientes particulares: A) Que la sentencia de divorcio de 28 de diciembre de 2005 mantuvo el convenio regulador de 1 de febrero de 2004, fijándose en éste la pensión por alimentos para cada uno de los hijos en la cantidad de 772 #, ascendiendo el total a 1544 #, y una contribución extra anual para cada uno de los hijos de 400 #, con un total de 800 #. Asimismo, se estableció que las cantidades antes referidas serían actualizadas anualmente conforme a la variación del IPC. Los hijos del matrimonio son Sabino , nacido el NUM000 de 1991, y Juan Enrique , nacido el NUM001 de 1995.

B) En el convenio regulador referido en el anterior apartado no se especificaron los ingresos que percibían D. Casimiro y Doña Eva , ni se estableció que el importe de la pensión de alimentos y contribución extraordinaria por las cantidades antes referidas podría variar en función del nivel de ingresos del Sr. Casimiro . Tampoco se especificaron en el convenio los gastos personales, familiares y de los hijos que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión de alimentos y la contribución extra.

C) En la demanda de modificación de medidas formulada por D. Casimiro , en fecha 20 de marzo de 2013, se solicitó que la pensión de alimentos por cada uno de los hijos se fijara en 200 # mensuales, con eficacia retroactiva desde el 1 de marzo de 2013, y que se dejara sin efecto la contribución extraordinaria establecida en el convenio regulador.

D) En el año 2005, en que se mantuvo la eficacia del convenio regulador de 1 de febrero de 2004, D.

Casimiro , en el IRPF del ejercicio 2005, declaró unos rendimientos netos por trabajo por importe de 135.084 #, con una retención de 54.400 # y con un resultado a devolver de 5.487,99 #. En el IRPF del ejercicio 2011 se declararon unos rendimientos netos por trabajo de 155.177,76 #, con una retención de 59.434 #, y en el IRPF del ejercicio 2012 unos rendimiento netos de 148.935,31 #, con una retención de 57.135,92 # y con un resultado a devolver de 4.973 #.

E) Obra en los autos documento de 22 de marzo de 2013, rubricado 'ACUERDO DE NOVACION MODIFICATIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO' , en el que se indica que el salario bruto anual de D.

Casimiro a partir del 1 de marzo de 2013 es de 100.000 #. En cuanto a la retribución variable se indica que el trabajador tendrá derecho a devengo de retribución variable anual correspondiente de conformidad con la política de retribución variable establecido en la empresa.

F) Se han aportado a los autos nóminas de D. Casimiro , de enero de 2013, por importe de 5.776,26 #, de febrero, por importes de 9.396,89 # y 2.846,01 #, y a partir de marzo de 2013 por importe de 4.320 #, de diciembre de 2013, por importe de 4.4320 # y extra de 2.846 # y de enero y febrero de 2014 por importes de 4.310,09 #. No se ha aportado certificación de la empresa donde presta sus servicios D. Casimiro , en la que se refiera el importe total de retribuciones percibidas durante el ejercicio 2013 por D. Casimiro ni el IRPF del ejercicio 2013.

G) Doña Eva en el IRPF del ejercicio 2005 declaró unos ingresos totales por importe de 49.338,64 # por trabajo y por otras actividades, con una retención de 5.2016.73 #. En el IRPF del ejercicio 2012 declaró unos ingresos netos de 33.876,73 #, con una retención de 5.761,01 #. En el escrito de conclusiones, de fecha 23 de diciembre de 2013, formulado por la representación de D. Casimiro se indica que la Sra. Eva tiene unos ingresos totales en el año 2013 de 46.893 #, cantidad esta que no se ha cuestionado en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado en nombre de Doña Eva . Consta en los autos nóminas de ésta del año 2013 por importes comprendidos entre 2.079,55 # y 2.947 # .



TERCERO.- Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara: "Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que sólo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenida en el artículo 1.256 del Código civil , conforme al cual 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrates', y por ello se niega trascendencia al cambio de circunstancias que haya sido provocado directamente por el obligado a cumplir con la medida de que se trate, pues no es aceptable que el que se ha comprometido mediante convenio aprobado judicialmente a una determinada obligación pueda, unilateralmente, por el hecho de contraer nuevas obligaciones o alterar voluntariamente la situación de hecho, dejar sin efecto tales compromisos. Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'. En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse: 'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'. Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...) Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil . Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC )" .



CUARTO.- Que a la vista de lo referido en los anteriores fundamentos se puede adelantar que no puede ser acogida la pretensión revocatoria ni estimado el motivo de error en la valoración de las pruebas, ya que los hechos que se refieren en la sentencia recurrida están acreditados, y auque es cierto que no se hizo mención a los ingresos del actor del año 2013, en que se basaba la demanda de modificación, no por ello debe prosperar el recurso, y ello por las siguientes razones: a) Se indica que los ingresos del apelante en el ejercicio 2013 son inferiores a los percibidos en el año 2005, en que se mantuvo la vigencia del convenio regulador, sin embargo, no se ha acreditado de manera concluyente el importe total de los ingresos percibidos por el actor en el año 2013, ya que no se ha aportado certificación de la empresa donde presta sus servicios, en la que reflejara el importe total de los ingresos, ni se ha pretendido aportar la declaración del IRPF del ejercicio 2013, ya factible, en función del calendario fiscal de la declaración de dicho impuesto y de la fecha señalada para la deliberación del presente recurso. Además, hay que poner de manifiesto que en el documento aportado por el actor y apelante, de 22 de marzo de 2013, no queda excluida la percepción de retribuciones variables por parte del apelante; b) En el convenio regulador de 1 de febrero de 2004 se fijó el importe de la pensión de alimentos y de la contribución extra, cuyos pagos asumía el actor, sin hacerse mención en el mismo a los ingresos y capacidad económica del obligado al pago que se habían tenido en cuenta para fijar los importes, por lo que la modificación de la pensión de alimentos y la contribución extra exige que la capacidad económica del actor se haya alterado de manera sustancial, en términos tales que las cantidades establecidas en el convenio regulador y actualizadas, resulten desproporcionadas en función de la nueva capacidad económica del obligado, de manera que le resulta imposible o extremadamente dificultoso el pago de la pensión de alimentos. En el presente caso, aún aceptándose que los ingresos totales del ejercicio 2013 hayan disminuido en relación con los percibidos por D. Casimiro en el año 2005, sin embargo, se considera que continúa teniendo capacidad económica para satisfacer la pensión de alimentos y paga extra que venía satisfaciendo, de acuerdo con lo libremente convenido, ya que, en todo caso, la retribución fija bruta anual de ingresos será de 100.000 #, sin que quede descartado que a partir del 1 de marzo de 2013 pueda el actor percibir retribuciones variables o que las pueda percibir en años posteriores, c) Los ingresos de la demandada, Doña Eva , percibidos en los años 2005 y 2013 son similares, según las cantidades referidas en el fundamento de derecho segundo, por lo que la circunstancia de la capacidad económica de la demandada carece de relevancia para la modificación pretendida y, finalmente, d) En cuanto a las necesidades de los hijos no se ha acreditado que en el año 2013, en que ya son mayores de edad, sean inferiores a las que tenían en el año 2005, en que eran menores de edad, con la circunstancia, además, de que en el convenio regulador tampoco se concretaron las necesidades de las hijos en función de las cuáles se fijaba la pensión de alimentos ni se cuantificó el importe de las mismas.

En atención a lo antes expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación de Doña Eva .



QUINTO.- Que procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifique otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Amor Delgado Vidal en nombre y representación de D. Casimiro , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia en fecha 10 de enero de 2014 , en los autos del Procedimiento de Modificación de Medidas seguidos ante el mismo con el número 478/13, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.